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第一章 绪论
国际私法是以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。Ｐ.1（选）
简述涉外民事关系。Ｐ.2～Ｐ.3
涉外民事关系是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时也可以是外国国家或国际组织。（2）作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。（3）作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。
法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。Ｐ.3
国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。Ｐ.4
简述在处理涉外民事关系时产生法律适用上的冲突的原因。Ｐ.4
（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。Ｐ.4
具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家则只有自己的州际冲突法。（选）Ｐ.5
人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。Ｐ.6
时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。Ｐ.6
在时际法律冲突中，还有一种被称为“动态冲突”的。Ｐ.7
简述法律冲突解决的历史发展阶段。Ｐ.7～Ｐ.8
（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”（最早）时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。（选）（2）依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。（选）上述两种解决途径，属于间接调整方法。（3）依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并直接规定当事人的权利义务关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。
各国的国际私法著作中，有称这个法律部门为“国际私法”的，有称其为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。而立法上，更有直接称之为“涉外民事法律适用法”的。在国际私法的历史上，依学说的不同被称为“法则区别说”、“外国法适用论”、“法律的场所效力论”或“法律的域外效力论”等。还有称国际私法为“私国际法”、“涉外私法”的。Ｐ.8～Ｐ.9
国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。Ｐ.9
普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是其国际私法的重要组成内容）。法国认为关于管辖权的规范，也应归入国际私法的范围。德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。现在在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。Ｐ.10
简述国际私法规范的种类。Ｐ.10～Ｐ.11
（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。（3）统一实体规范，也称统一私法规范，指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范（或称“直接适用的法”）。
比尔主持编纂的1934年《美国冲突法重述》把国际私法定义为“每一个国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。Ｐ.11
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。Ｐ.12
国际私法的渊源除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。Ｐ.12
国内立法是国际私法最主要的渊源。包括（1）外国人民事法律地位规范。（2）冲突规范。（3）国际民事程序规范。（多选）Ｐ.13
从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可归纳为以下几大类：（1）关于外国人法律地位的公约。（2）关于财产权的公约。（3）关于知识产权国际保护的公约。（4）关于国际投资和贸易的公约。（5）关于国际运输的公约。（6）关于国际支付的公约。（7）关于海事的公约。（8）关于婚姻、家庭和继承方面的公约。（9）关于民事诉讼程序的公约。（10）关于国际商事仲裁的公约。Ｐ.15～Ｐ.17
自从新中国成立以来，中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约，如：（1）在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。（2）在冲突法方面，中国尚未加入专门的冲突法公约。（3）在统一实体法方面，中国参加的国际条约较多，有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1966年《国际船舶载重线条约》、1972年《国际海上避碰规则公约》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》（《华沙公约》）、1955年《关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1999年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约。（4）在国际民商事程序法方面，有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1970年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》。此外，截至2004年5月27日，中国已同32个国家签订了民（商）事或者民（商）刑事司法协助协定。Ｐ.17～Ｐ.18
国际贸易惯例具有任意法的性质。Ｐ.19
属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产，不得行使诉讼或执行管辖权；对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共的主张，而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决，等等。Ｐ.19
国际贸易惯例中设定国际“贸易条件”的有1932年《华沙－牛津规则》、1953年《国际贸易术语解释通则》（现已有2000年文本），调整共同海损理算的有《1974年约克－安特卫普规则》和《1994年约克－安特卫普规则》，调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》（现为1995年修订本）以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》（现为国际商会第500号出版物，1993年修订本）等。Ｐ.20
国际私法的一般原则、一般法理（或一般法律原则）、公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。Ｐ.21
国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。Ｐ.21
主权原则是国际公法上的最基本原则，它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度，当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。Ｐ.22
国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。Ｐ.22
平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。第二，要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。Ｐ.23
根据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。萨维尼早在其1849年出版的《现代罗马法体系》（第8卷）中便表达了这样的思想：“绝对主权原则”并不能在任何国家的立法中找到，故而世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理（国际私法）案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。Ｐ.24
第二章 国际私法的历史
中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。P.26
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。P.26
1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。P.26～P.27
《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。P.27
19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。P.27
最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。P.29
海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。P.29
罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。P.29
第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。（本书取第三种观点）P.29
从19世纪末叶起，开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言，最有成效、最有影响的当首推海牙国际私法会议。从1893年第1届海牙国际私法会议召开到1951年第7届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》，正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织。中国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书，从而成为它的正式成员国。P.29～P.30
与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。P.30
较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的，是国际联盟和联合国。联合国中致力于国际私法统一工作的是它的“国际法委员会”，但一大缺陷是该委员会由国际公法专家组成。此外，尚有联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会等。P.30
通过国际努力，在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”，也有称为“现代万民法”的。国际上专门从事统一私法工作的罗马“国际统一私法协会”具有显要地位。中国于1985年7月23日正式接受该协会章程，并从1986年1月1日起正式成为其成员国。P.31
罗马“国际统一私法协会”曾于1964年在海牙的外交会议上通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1983年在日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》、1988年渥太华外交会议上通过了《国际保理公约》、1994年通过了《国际商事合同通则》等统一实体法公约。P.31
联合国国际贸易法委员会成立于1966年，中国是其成员国之一。其最有影响的成就主要有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和本票公约》和1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。P.31
△简述意大利法则区别说。P.33～P.34
法则区别说产生于13世纪的意大利，它的产生标志着国际私法理论的诞生。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯，他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）；（2）城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民。他认为，凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用；凡是人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的绝对属地主义，提出了一条属人主义路线。
简述杜摩兰的法则区别说。P.34～P.35
杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
简述达让特莱的法则区别说。P.35
达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。他主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。他认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予它们以“人法”的效力，才可随人所至而及于域外。为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必须在境内行使。
△简述国际礼让说。P.35～P.36
根据主权观念，荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的著名的三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。这三项原则的提出，把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一项重大贡献。胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，就是既得权的观点。
△简述法律关系本座说。P.36～P.37
萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法，家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。
提出既得权说的是牛津大学法学教授戴西。P.38
简述“本地法”说。P.38
“本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。他认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。
简述当代国际私法的新发展。（多）Ｐ.39～Ｐ.42
1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。2、国际私法各个分支学科的形成。3、国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法：进步抑或倒退？》一书，充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。4、对传统冲突法及其学说改造的深化。各国改进冲突法的方法主要有：（1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范；（2）增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量；（3）对同类法律关系进行适当的区分，依其不同性质规定不同的连结点；（4）对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点；（5）采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中；（6）统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。5、国际私法的国内法典日渐增多。
目前，中国的国际私法制度存在一些严重的不足。1、一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。2、不少规定本身欠缺科学性，可操作性较差。3、未能充分调动国际私法学界的力量，从而顾此失彼的现象常有所见。Ｐ.43～Ｐ.44
宋朝的汪大犹认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”，这是一种绝对的属地主义观点。Ｐ.45
新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的后，国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出，当是重要的标志。Ｐ.46
第三章 冲突规范与法律选择
冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。Ｐ.49
经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。Ｐ.49
冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。Ｐ.49
冲突规范具有如下特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。2、冲突规范不同于一般程序法规范。3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。（选）Ｐ.49～Ｐ.50
冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。Ｐ.50
冲突规范中的“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。而“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。（准据法即系属）Ｐ.50
冲突规范的类型：1、单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。2、双边冲突规范并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。单边冲突规范与双边冲突规范的区别是，双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。单边冲突规范与双边冲突规范的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。3、重叠适用准据法的冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。4、选择适用准据法的冲突规范。选择适用准据法的冲突规范也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。可分为两类：1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。P.50～P.53
实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。P.53选
在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。P.53选
在四种冲突规范中，双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。P.53～P.54选
以上四种冲突规范在冲突法中具有独立指引准据法的作用。但随着冲突制度的发展，逐渐产生了各种辅助性的规范或制度，无疑它们也应包括在整个冲突法制度中。P.54
冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。P.54
国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服缺陷，不断完善冲突规范制度。P.55
之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，因为：1、这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所有冲突规范仍将起作用。P.55选
在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式” （又称“系属公式”或“冲突原则” ）来实现的。准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。P.55
常见的准据法表述公式有：（一）属人法。传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法。法人的属人法主要为法人的国籍国法。（二）物之所在地法。物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。（三）行为地法。行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。1、合同缔结地法。通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。2、合同履行地法。3、侵权行为地法。4、婚姻缔结地法。通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。5、立遗嘱地法。（四）法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五）旗国法。常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。△（六）当事人合意选择的法律。是一种“主观性连结点”。又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用，有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定，亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。P.56～P.57
连结点，又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。P.58
连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。P.58
在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的。1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定属人法的连结点。在许多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了采用“惯常居所地”作为属人法连结点的做法。P.58
连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。P.59
基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易中。P.59
法律选择的方法有如下几种：一、依法律的性质决定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区别说。二、依法律关系的性质决定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。△三、依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分的。为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；另一方面适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权。中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适用，涉外抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国籍住所和营业所发生积极冲突时的确定问题等。（多）四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。五、依案件应取得的结果决定法律的选择。是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他主张法院在选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的。因此，在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。一个判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。七、依当事人的自主意思决定法律的选择。是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近来，一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚）和继承领域有限制地采用意思自治原则。P.60～P.63
冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况：（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。对这种冲突，学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。有的学者认为这仅属连结点的解释冲突，而不是识别冲突。△（3）两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，而且对连结点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被称为冲突规范的“隐存冲突”。P.63～P.64
识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。P.64
识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。P.65
简述识别冲突产生的原因。P.65～P.66
（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。
传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。P.66
对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。P.66
由于识别问题本身的复杂性，立法中明文规定识别依据的国家较少，识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”，学者们提出了不同的主张：△1、法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。主张依法院地法进行识别的理由主要有：（1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。（2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。（3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等，均主张以法院地法为主进行识别。（多）2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入，“不诚实的识别”理应得到抑制。但在实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。P.66～P.69
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。Ｐ.70
反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。P.70～Ｐ.71
反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。P.71
反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。P.71
一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福果案。Ｐ.72
导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。Ｐ.72～Ｐ.73
反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。（多）Ｐ.73
赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。Ｐ.73～Ｐ.74
目前，采纳反致制度的国家仍然不多。Ｐ.74
大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。Ｐ.75
反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。（选）Ｐ.75
国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。Ｐ.75
中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。Ｐ.75
先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。P.76
简述先决问题的构成要件。P.77
1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。
先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张：1、一派主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。2、另一派主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。3、此外，也有学者主张应采用个案分析的方法。P.77～P.78
德国是讨论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。P.78
一国内部跨法域的民商法律冲突的解决：1、用区际冲突法来解决。（1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一的实体法。（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。（3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。P.79～P.80
多法域国家当事人本国法的确定：1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。3、采用国际私法的规定来解决。4、以首都所在地的法律作为准据法。（多）P.80～P.81
对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。选P.81
时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：1、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3、前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。（多）P.81～P.82
为了解决时际法律冲突，一般而言，最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。选P82
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。P.83
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。P.83
法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。P.84
简述法律规避行为的构成要件。（多）P.85
法律规避行为有四个构成要件：1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。P.85
法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。P.86
一些国家认为，被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。P.86
中国立法对法律规避问题未作明文规定。P.86
外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。P.87
简述外国法的查明方法。P.87～P.88
1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。2、法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所有应由法官负责查明外国法的内容。3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。
简述外国法不能查明时的法律适用。P.88～P.89
1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。
简述中国有关外国法查明的规定。（多）P.89
当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。
外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。P.90
简述外国法的错误适用的种类。P.90
外国法的错误适用有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。
对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。P.90
对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法：1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。不允许当事人上诉是国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。（多）2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。P.91
中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。P.91
公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。P.92
公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽。P.92
有关公共秩序制度的理论，大陆法国家学者的理论：德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外国法律制度。（多）他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。Ｐ.93
意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。（多）Ｐ.93
瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。选Ｐ.94
英美法国家学者的理论：《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为，公共政策说主要在两类案例中得到实行：一类是合同案件，另一类是有关身份的案件。Ｐ.94～Ｐ.95
英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。Ｐ.95
美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。（多）Ｐ.95
适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说认为应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。Ｐ.95
目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。选Ｐ.96
各国有关公共秩序的立法方式主要有三种：1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。Ｐ.96
目前已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯国际私法》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和国民法典》、1979年《匈牙利国际私法》、2002年《俄罗斯民法典》、2000年《哈萨克斯坦民法典》。Ｐ.97
排除适用外国法后的法律适用，过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应依法院地法（内国法）来 处理有关案件。此外，还可运用分割的方法。还有学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。Ｐ.97
目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念。Ｐ.98
一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。Ｐ.99
中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。Ｐ.102
第五章 外国人的民事法律地位
外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。Ｐ.103
承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。Ｐ.103
在历史上，外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。Ｐ.103
国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。Ｐ.104
目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。（多）Ｐ.104
国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。1804年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。它也是ＷＴＯ法律的一项基本原则。Ｐ.104
当今国民待遇原则主要有以下三个特点：（1）虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。（2）在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。（3）还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。Ｐ.104
中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。Ｐ.104
最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。给惠国也称优惠授予国。受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。Ｐ.105
最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。Ｐ.105
第二次世界大战后，最惠国待遇原则也成为ＧＡＴＴ和ＷＴＯ的一项基本原则。Ｐ.105
最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。（多）Ｐ.105～Ｐ.106
在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。Ｐ.106
最惠国待遇主要可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇、有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。从受惠的边数来看，现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。ＷＴＯ所强调的最惠国待遇制度即属此类。选Ｐ.106
最惠国待遇的适用范围：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。（多）Ｐ.106
简述最惠国待遇的例外。（多）Ｐ.107
（1）一国给予邻国的特权与优惠。（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
我国是在1955年和埃及签订的贸易协定中开始采用最惠国待遇制度的。Ｐ.107
非歧视待遇亦称无差别待遇，可以说是ＷＴＯ的一个最基本制度。Ｐ.108
互惠既可通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。ＷＴＯ也坚持这一原则。Ｐ.108
从封建社会起，可以把外国人在我国的民事法律地位划分为几个不同的时期。1、合理待遇时期。2、闭关锁国时期。3、特权时期。4、平等待遇时期。P.109
1982年《宪法》第32条明确规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益……。” P.109
第六章 自然人
国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素；最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。P.111
在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。P.111
在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。选P.111
解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。
简述国籍冲突的积极解决。（多）P.112～P.113
1、以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法：（1）最后取得的国籍优先。（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。3、以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。
国籍消极冲突的解决一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。P.113
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该《意见》第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。” P.117
住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。P.113
英美两国的判例对住所确立了以下几个原则：第一，任何人必须有一住所；第二，一个人同时不能有两个住所；第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所；第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。P.114
简述住所在国际私法中的地位。P.114
住所在国际私法中占有重要的地位，对管辖权和属人法的确定起着重要作用。在当今，英美法系国家等仍采住所地法作为当事人的属人法。在采本国法主义的大陆法系国家里，住所也不失其重要性。在当事人国籍消极冲突的情况下，这些国家一般转而适用当事人在该国的住所地法；在一个复合法域国家里，适用当事人的本国法最终也常转而适用当事人在该国的住所地法。有的国家甚至还把住所作为指定某些财产关系的准据法的连结点。在国际私法上住所的重要功能还表现在它是行使管辖权的重要依据。
住所反映了居民与特定地域的联系，国籍则反映了居民与特定国家的联系。P.114～P.115
居所是指居民暂时居住的某一处所。P.115
在国际私法上，住所、国籍和居所及惯常居所的联系表现为它们都是指引准据法的连结点。P.115
住所冲突产生的原因，一方面主要是由于各国有关住所的法律规定不同而产生的。另一方面，由于事实认定的不同也可能导致住所的法律冲突。P.115～P.116
对于国际私法上的住所究竟任何认定，大多数学者及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院地国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。P.116
自然人住所的积极冲突的解决原则：1、发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管它们取得的先后；2、发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。
我国有关住所冲突的解决原则：中国《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。上述最高人民法院《意见》第5条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。P.117
为了解决本国法和住所地法之间的冲突，海牙国际私法会议在1955年6月15日订立了《解决本国法和住所地法冲突公约》。该公约第1条开宗明义地规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”作为大陆法系国家让步的条件，英美法系国家同意对“住所”作扩大解释而包括“惯常居所”。目前，该公约只有比利时、荷兰、法国、卢森堡、西班牙五国签署，尚未生效。P.117～P.118
在自然人权利能力发生法律冲突时，应适用何种准据法，有人主张应适用各该法律关系的准据法所属国法律。（这种主张忽略了权利能力的独立性，很少采用）也有主张应适用法院地法的。但更为普遍的是主张依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。因为权利能力是人的基本属性，因而只应适用他的属人法尤其是本国法来判定。意大利的孟西尼更据此主张个人的权利能力是只能受到他所出生的那个社会的法律判定的。在特定情况下，也并不能排除法院地法和有关法律关系的准据法的适用。P.119
对于涉外失踪或死亡宣告案件应由何国法院管辖的问题，有主张当由其国籍国管辖。还有主张可由他的住所地国管辖的。目前普遍接受的是原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所或居所国管辖（尤其在涉及住所地国的各种法律关系上）。P.119～P.120
宣告失踪或死亡的原因和条件，一般是依属人法（尤其是其中的国籍国法）解决，但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决，乃为许多国家所接受。P.120
在国际私法关系中遇有行为能力的冲突，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。此一规则也是国际私法中为各国采用的少有的几个共同规则之一。P.121
按照自然人的行为能力依属人法的原则，在一般情况下，自然人只要依属人法有行为能力，无论到哪一个国家都应该被承认有行为能力；反之，如果依其属人法无行为能力，则无论到哪一个国家都应该被视为无行为能力。但是为了保护相对人或第三人不致因不明他的属人法的规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制：1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法，2、有关商务活动的当事人的行为能力也得以适用商业行为地法为代替的适用。P.121
《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》又作了进一步的补充，规定：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律；1995年《中华人民共和国票据法》第97条明确规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。选P.121～P.122
禁治产是指禁止为财产方面的法律行为。而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人。这一制度，主要为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而设立的。P.122
对于在内国的外国人的禁治产宣告，应由其本国法院管辖还是亦可由其居住地法院管辖，也有两种主张：其一，主张只应由被宣告禁治产者的本国法院依本国法管辖；其二，主张也可由被宣告禁治产者居住地国家的法院依其法律进行管辖。目前一般的实践与学说是主张原则上由本国法院管辖并适用自己的法律，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其居住地国法院在认为依该人的本国法已具有宣告某人为禁治产人的条件时采取临时措施，以保护其身体和财产，并通知当事人的本国。而此种临时措施，于得知其本国已采取临时措施，或已正式宣告其为禁治产人时立即终止。选P.122
因实际上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突乃是时际法律冲突中的“动态冲突”。这种情况下，一般都主张应承认他已取得成年人资格而且有完全行为能力。另一种情况，一个在成年年龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定还******，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留。对这种情况，有三种不同主张：一种观点是保护既得权说。第二种观点认为其成年资格不能在连结点改变后仍保留。第三种观点则认为，应根据个案的具体情况分别解决。应该说，第三种观点是可取的。P.123
第七章 法人
确定法人国籍的标准采用最多的是根据法人依何国法律成立或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。P.125
我国历史上确定法人国籍的实践：1、解放初期，主要采法人资本实际控制说。2、目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。3、对中国内国法人国籍的规定，采法人成立地和准据法复合标准。对目前越来越多的跨国公司及其分布于其他国家的子公司或分支机构的国籍的确定，多主张依具体情况区别对待，然后依确定内国法人国籍的标准加以认定。P.125～P.126
法人的住所，多在法人成立的章程中明确规定。其他定法人住所的依据，还有法人的主事务所所在地和主营业所所在地等标准。P.126
外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。P.127
对外国法人是否许可其在内国活动，应分别从两个方面加以解决：一是该组织是否已依外国法成立为法人；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。前者涉及外国法人是否存在的事实，只能依有关外国法人的属人法判定。P.127
国际私法上认许外国法人在内国活动，必须同时适用两个法律：一个是外国法人的属人法，另一个是内国的外国人法。P.127
一般主张对外国法人的认许没有创设性质，而只有确认或宣示的性质。未经内国认许的法人不得在内国以法人名义进行活动，否则，该法人将与行为人负连带责任。选P.127
外国法人的认许的程序：特别认许程序。即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。概括认许程序（又称相互认许程序）。一般认许程序。只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可在内国活动的权利。分别认许程序。多P.127～P.128
外商的活动主要有三种方式：（1）临时来华进行经贸活动；（2）在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等；（3）在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。对于采取第一种方式的外国人，中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。对于第二种方式，因为外商投资企业均为中国法人，故不存在认许问题。对于第三种方式，以前中国法律规定不甚详尽，散见于行政法规、政策之中。1993年《中华人民共和国公司法》颁行后，中国对外国法人认许的立法有所发展。根据《公司法》第二百条规定的设立程序，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。（特别认许）关于外国公司分支机构的法律地位，中国《公司法》第二百零三条作出明确规定：外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。从以上可以看出，中国对外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序。P.128～P.130
法人属人法，一般主张是决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人属人法主要采法人国籍国法说。P.130
英格兰法是以成立地作为确定国籍的标准的。P.130
1992年《罗马尼亚国际私法》采用营业所在何国即具何国国籍的标准。P.130
1979年《匈牙利国际私法》规定法人属人法为法人登记国法，如果法人按几个国家的法律进行登记，或依其主事务所所在地法无需登记，其属人法乃其设立章程所指定主事务所所在地国法；如依设立法人的章程法人并无主事务所，或有几个主事务所，并且未依任何国家的法律进行登记，其属人法为管理中心所在地法。P.131
1968年订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》采用标准法说和法定注册事务所所在地国双重标准。P.131
中国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。P.131
一般地说，法人属人法主要适用于以下事项：（1）法人的成立和法人的性质。（2）法人的权利能力。（3）法人的内部体制和对外关系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。P.132
是否允许外国法人在内国活动及其活动的范围、对外国法人的监督以及外国法人在内国享有权利与承担义务的限制等问题，是必须适用内国的外国人法的。在具体的权利能力和行为能力问题上，除适用法人属人法外，还得同时受内国的外国人法的约束。P.132
目前，承认外国法人资格的国际公约主要有1956年海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》，1968年欧洲经济共同体订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》，1979年美洲国家间订立的《关于商业公司的冲突法公约》等。P.132
第八章 法律行为与代理
法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。P.134
在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。理由是：（1）主权说。（2）任意法说。目前多倾向于第二说。但对不动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法；行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。P.134～P.135
在当代国际私法中，法律行为方式的法律适用已放得很宽，如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。P.135
练习：关于法律行为形式要件的准据法，目前国际上的立法趋势是：A、行为地，B、法院地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院地能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。P.135
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。P.136
英美法中的代理主要是委托代理。而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。P.136
被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。P.136
关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。2、适用代理人为代理行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。P.137～P.138
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。P.138
一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人；二是代理人与第三人订立的合同有效。P.138
确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：（1）代理人是否享有代理权或表见代理权；（2）代理权能否撤回；（3）代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。P.138
关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。2、适用主要合同准据法。3、适用代理人为代理行为地法。（最多采用）P.138～P.139
代理人与第三人关系的准据法采用最多的是主张适用主要合同的准据法。P.140
关于代理法律适用的海牙公约的适用范围的规定既包括了普通法上的隐名代理，也包括了大陆法系法律上的间接代理；既适用于商业代理，也适用于非商业代理。P.141
关于代理法律适用的海牙公约规定它不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理。该公约也不适用于信托关系。P.141
第九章 财产权
物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的“动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。P.143
物权虽是一种对世权，但要对它行使保护，则只有其所在地法提供的保护才是最有力的保护。物权往往需要登记或注册，而要登记或注册，也只有在物之所在地才能进行。P.144
在现代国际私法中，在立法上规定把动产和不动产物权置于物之所在地法支配之下的国家居多数。选P.144
△确定物之所在地，对于不动产和有体动产以及对无体动产而言，其所在地的确定大致有以下方法：1、对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。2、对于无体动产（包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等），总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。3至于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中、因而也持续变换其所在地的货物所在地的确定，大体有以下不同做法：对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地（港）作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。P.144
△几种特殊情况下的物或财产的法律适用。关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法。在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，概依被继承人的属人法处理，而排斥物之所在地法的适用。但有的国家将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用遗产所在地法。中国的规定即是如此。对夫妻财产制中的动产、亲子关系中产生的抚养费等动产物权，各国规定，一般只适用有关的属人法。无主土地上的物的物权，一般主张依占有者属人法处理。国家及其财产在国际交往中享有豁免权，适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。P.145～P.146
△中国关于物权法律适用的规定在目前立法中明确规定的仅限于不动产物权以及船舶与航空器的所有权、抵押权等几个方面。中国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。此外，它还规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备，均为不动产。1992年《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。1995年《中华人民共和国民用航空法》规定：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。P.146～P.147
物之所在地法通常适用于下列事项：1、物为动产或不动产的识别。2、物权的客体范围。3、物权的种类和内容。4、物权的取得、变更和消灭的条件。5、物权的保护方法。P.147～P.148
国际破产，也称“跨国破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。P.148
单一破产制是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。P.148
复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。P.149
采用单一破产制的国家主张普及破产主义。普及破产主义起源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言。它认为一国的破产宣告具有完全的国际效力，即债务人一旦在某国被宣告破产，则其财产不管在国内或国外，均应归入破产财团，其他国家或地区亦应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此说，1971年《美国第二次冲突法重述》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》均采这种观点。P.149
采用复合破产制的国家主张地域破产主义。即认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。P.150
在当今的司法实践中，多采用折中主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义。此说大都主张内国宣告的破产具有普及的效力，而外国宣告的则视情况的不同，或承认其域外效力，或拒绝承认其在内国的效力。P.150
综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：1、主营业所所在地。现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。2、住所地。3、财产所在地。是次于营业地和住所地的重要连结因素。仅适用于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。而且大陆法系国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则。P.151
对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖（即法定管辖），排除当事人的协议管辖。P.151
欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取得了明显效果。选P.151
国际破产的法律适用主要包括：（1）国际破产程序的法律适用。即破产宣告国法。（2）国际破产管理的法律适用。一般主张适用管理地法，即法院地法或破产宣告国法。（3）国际破产财团的法律适用。国际破产财团即在国际破产程序中，依破产法的规定，在宣告破产时，为了清偿破产债权的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。一般认为应适用破产宣告国法，亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产的定性或识别，则应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如取回权、别除权等，依物之所在地法；而债务人对抗债权人的抵销权和否认权，一般依破产宣告国法。（4）国际破产债权的法律适用。关于破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。P.151～P.152
从贵阳市中级人民法院受理的数起涉外破产案件的司法实践来看，倾向于采用地域破产主义（即复合破产制）。P.152
信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一项制度。P.153
信托与代理不同，前者是以财产的受托为中心而形成的法律关系，而代理仅涉及委托人代本人向第三者为意思表示或从第三者接受意思表示而形成约束本人的法律关系。前者乃委托人得将其财产所有权转移给受托人并由其代为管理和经营并将其收益转移给受益人。P.153
信托准据法的适用范围主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解释等等。P.153
中国于2001年4月制定的《信托法》规定，委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。如果把它理解为一条单边冲突规范，它表明在中国的涉外信托关系一律适用中国法律。P.153～P.154
1985年7月1日在海牙国际私法会议的主持下订立了《关于信托的法律适用及其承认的公约》。公约规定，它适用于信托准据法的确定及信托的承认。公约为信托下的定义是：在本公约中，当财产为受益人的利益或为了特定的目的（如公益信托）而置于受托人的控制下时，“信托”乃指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。且同时规定它必须符合以下三个条件：（1）该项财产为独立的资产，而不是受托人自己的财产的一部分；（2）以受托人的名义拥有该信托财产；（3）受托人有依该信托的条件或法定的特殊职责管理、使用或处分该财产的义务。公约还规定它仅适用于当事人自愿设立并有书面文件为证的信托，而不适用于遗嘱信托。P.154
△公约规定应首先适用财产授予人明示或默示指定的法律。但如当事人指定的法律中不存在信托制定，那么这种指定无效。如当事人未指定信托准据法时，应适用与信托有最密切联系的国家的法律。如信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所所在地、信托的目的及其实现地等均为确定最密切联系地法可考虑的连结点。（多）P.154
信托的准据法同样支配信托的有效性、解释、效力及其管理。P.154
公约规定了承认信托的基本原则，即根据公约第二章“信托的准据法”确定的法律所产生的信托，得被承认为信托。P.155
公约规定，信托承认的内容为：受托人个人的债权人不得请求以受托财产清偿债务；受托财产不构成受托人无力还债或破产时的清算财产，等等。P.155
第十章 知识产权
专利权的法律适用：1、专利授予国法说。这是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。2、
行为地法说。3、综合适用法律说。P.157
商标权的法律适用：1、适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。2、被请求保护国法说。3、行为地法说。P.157～P.158
著作权的法律适用：1、适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。2、适用作品首次发表地国法。3、综合适用两个或两个以上的法律。P.158～P.159
△《保护工业产权巴黎公约》，是各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。中国1984年11月14日决定加入《巴黎公约》，公约自1985年3月19日起对中国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。P.160
△《保护工业产权巴黎公约》的主要内容：（1）工业产权的保护范围：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。（2）国民待遇原则。表明在保护工业产权方面，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民能够享受到的同样待遇。（3）优先权原则。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内（发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月）以同一发明或商标向其他成员国提出申请，而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。该公约的优先权原则，对于商号、商誉、产地名称等是不适用的。（4）强制许可原则。只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。强制许可证不可转让。在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可撤销该项专利。（5）专利、商标独立原则。不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。（6）临时性保护。公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。保护期限与优先权期限相同。（多）P.161～P.162
《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，即它只对《巴黎公约》成员国开放。中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”。该条约有两个特点：其一是延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月；其二是实行专利申请案的“国际公布”。P.162～P.163
△《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。中国1989年5月25日决定加入该协定。主要内容：（1）保护对象是商标与服务商标。（多）有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。（2）商标的国际注册程序。有关缔约国若在其本国法规定的期限内，并至迟不晚于国际局注册后1年内未向国际局提出驳回注册商标声明的，便视为该国已接受了该商标的注册申请，从而商标专用权在该国受到保护。（3）国际注册的效力。自国际局通过审查之日起，便产生了商标注册的法律效力。商标所有权人如果要求优先权，即享受《巴黎公约》规定的优先权，国际局的审查日为优先权日。从国际注册日起5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他各指定国的注册也将随之撤销。只有在5年之后，商标在各指定国的注册才算是独立的。（4）国际注册的期限。（5）其他规定。国际注册商标的所有权人可以向国际局要求扩大商标的保护范围，即扩大保护其注册商标的国家范围。P.163～P.164
△1989年通过的《关于商标国际注册马德里协定的议定书》规定：申请人可以以其在本国的注册申请（而不是已取得的注册）为国际申请依据。1996年1月18日第27届马德里联盟大会还通过了《商标国际注册马德里协定及其议定书的共同实施细则》，该细则已于1996年4月10日生效。P.164～P.165
△《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。P.165
△简述《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的基本原则。（多）P.165～P.167
其一，国民待遇原则。其二，自动保护原则。其三，版权独立原则。即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。P.165～P.166
△最低限度的经济权利（即财产权）包括：翻译权、复制权、表演权、无线广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。最低限度的精神权利包括署名权和保护作品完整权。（多）P.166
△最低限度保护标准：对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年；对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年；对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。精神权利的保护没有时间限制。P.166
△受《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保护的作品是文学、科学和艺术领域内的一切作品。在受公约严格约束的条件下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证，但此种许可证的颁发只限于发展中国家的学校进行教学或研究之用。P.167
△《世界版权公约》亦称为《日内瓦公约》。该公约特有的内容：（1）附条件的自动保护原则。在作品的版权页上必须标有三项内容：其一是版权标记（文字作品用“C”，录制品可用“R”或“C”）；其二是首次出版的年份；其三是版权所有人的姓名。（多）（2）版权的保护期。版权的保护期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品发表后25年；摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。（3）无追溯力原则。（4）与《伯尔尼公约》相比，有以下两个特点：第一，该公约要求符合一定形式才能取得版权，而没有实行自动保护原则；第二，版权保护期比较短。P.167～P.168
△《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》又称《罗马公约》，它是关于“邻接权”保护方面的第一个国际公约。参加该公约的国家必须是《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国。公约的主要内容：（1）国民待遇原则。（2）邻接权的内容。它并未涉及任何受保护主体的精神权利，故它仅指经济权利而言。表演者权包括：防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演；防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演；防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品。录制者权包括：许可或禁止他人直接或间接复制其录音制品。广播组织权包括：许可或禁止同时转播其广播节目；许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上，以及许可或禁止他人复制固定后的节目载体。（多）（3）对邻接权的限制。属下列情况之一的，利用他人的邻接权不认为是侵权：a、私人使用；b、在时事报道中少量引用；c、某广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制；d、仅用于教学与科研目的。（4）录制者的非自动保护原则。对录制者就其录制品享有邻接权，对于表演者就载有其表演的录音所享有的邻接权，提出了形式上的要求，即受保护录制品的一切复制品或其包装物上必须标有：a、表示录制品邻接权保留的符号“”；b、首次发行年份；c、主要表演者及权利人姓名。（5）权利保护期限。公约规定，各成员国提供的最短保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演，自录制之日起算；对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算；对于广播节目，则从播出之日起算。（6）追溯力。无追溯力。P.168～P.170
△《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》。中国在1992年11月7日批准加入该公约。该公约是一个开放性公约。加入该公约时，不允许任何保留。P.170
1994年达成的《与贸易有关的知识产权协定》（简称《TRIPs协定》）是一项重要的综合性知识产权条约，适用于所有世界贸易组织成员。该协定的基本原则主要为国民待遇原则和最惠国待遇原则，主要目的是为知识产权提供前所未有的高标准保护。其保护范围包括知识产权领域的所有7大主要类别：版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息（包括商业秘密）。该协定规定知识产权的取得应以知识产权被许可或被注册为准，即采取非自动保护原则。P.171～P.172
1974年世界知识产权组织（WIPO）正式成为联合国的专门机构之一。世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。该组织的具体任务是：鼓励缔结新的国际条约，协调各国立法，给发展中国家以法律、技术援助，收集情报和传播情报，以及办理国际注册或成员国之间的其他行政合作事宜等。P.173
知识产权的国际保护已成为世界贸易组织的一项重要议程。P.174
中国已先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：1980年加入《成立世界知识产权组织公约》；1984年加入《保护工业产权巴黎公约》；1989年加入《商标国际注册马德里协定》，并已加入其议定书；1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》和《世界版权公约》；1993年加入《专利合作公约》；2001年加入《与贸易有关的知识产权协定》等。P.174
《中华人民共和国专利法》采取的是有条件的国民待遇原则。对于中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，《专利法》规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。《专利法》不允许外国人享有优先权，而且规定了本国优先权。P.175
中国在商标权方面也是采取有条件的国民待遇原则，其条件跟《专利法》中的规定相同。P.175
2001年《计算机软件保护条例》规定，外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照该条例享有著作权。P.177
2001年《集成电路布图设计保护条例》规定，外国人创作的布图设计首先在中国境内投入商业利用的，依照该条例享有布图设计专有权。P.177
1992年《实施国际著作权条约的规定》所保护的外国作品范围包括：（1）作者或作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品；（2）作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国没有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品；（3）中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。P.177
第十一章 合同之债法律适用的一般制度
国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务（包括劳务）为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。P.178
在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论，即：（1）是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决（即单一论或整体论），还是允许对有关问题（如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等）加以适当分割而分别定其应适用的法律（即分割论）？（2）在确定合同应适用的法律时，是依客观的连结点（如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等）来加以规定（客观论），还是应由当事人自主约定应适用的法律（主观论）？P.178
对第一个问题，早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。萨维尼也主张分割论。P.178
对于第二个问题，在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的（习惯）法律时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位。此后，适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法。1804年《法国民法典》也隐含有“意思自治”的思想。1965年《意大利民法典》更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位。P.179
目前，就第一个问题来说，分割论占主流地位。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。选P.179
合同准据法确定的三个历史发展阶段：自巴托鲁斯起，主要是指合同缔结地法。这是第一个历史阶段。自杜摩兰提出“意思自治”说以后，合同准据法的确定便进入了第二个历史阶段。到英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”理论后，终于逐渐进入了以合同原则上应适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律的第三个历史发展阶段，目前国际上通行的便是这种方法。P.179
合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实质问题，其法律适用也具有特别重要的意义。P.180
一项在当事人之间通过合意缔结的合同，必有“要约”与“承诺”两个环节。这在国际贸易实务中被称为“发盘”与“接受”。P.180
最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。P.180
对于什么是合同关系中最重要、最具实质意义的问题，1998年《突尼斯国际私法》曾将之加以具体化为：（1）合同的（是否）存在；（2）合同的有效性；（3）合同的解释；（4）合同的履行；（5）合同债务全部或部分不履行的后果，包括损失的估算和赔偿方式；（6）各种消灭合同债务的方式的时效；（7）合同无效的后果。P.180
“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则。选P.181
在合同关系中，把最具实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定，已成为当代国际私法的一个最显著特点。P.181
当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种。前者是指当事人通过书面合同条款或特别的书面协议明确表达出来，后者是通过合同的具体情况或当事人的相关行为而表现出来的当事人选择法律的意图。明示选择因其意思表示明确清楚，所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。中国不承认默示选择。P.181
当事人选择法律的时间，一般要求是在订立合同时，同时约定合同应适用的法律。但这种约定亦可在订立合同后另行单独作出，只是事后约定适用的法律不得影响原来合同的成立或使第三人受到不利的损害。P.182
当事人选择的法律的效力：只要该法律选择的协议是有效的，它当然具有约束双方当事人和法院的效力。P.182
当事人选择适用的只能是被选择国家的实体法。因而在适用意思自治原则时，在合同关系上是普遍排除反致制度的。P.182
当事人自主选择的法律并不具有必然排除本可适用其法律于该合同的国家的强行法的效力。如是否涉及法院国或合同准据法所属国的公共秩序等。P.182
当事人协议选择法律时必须受“善意”、“合法”、以及合同或当事人与所选择法律不得毫无联系、不得有意规避有关国家的强制性法律、不得以损害第三方的利益为目的等方面的限制。P.183
简述在国际民商事活动中，当事人未行使选择法律的权利时，合同准据法如何确定？P.183～P.184
1、部分国家明确规定适用某一客观连结因素指定的法律。如1989年修订的《日本法例》、1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》中的相关规定。2、从1966年《波兰国际私法》开始，有的国家规定不同的合同应适用各该合同的特定一方当事人的住所地法。3、从1986年《德国民法施行法》起，开始规定在此种情况下，合同应适用与之有最密切联系的国家的法律。然后，再按不同性质的合同，规定什么地方的法律与各该合同有最密切的联系。4、从1987年《瑞士联邦国际私法法规》开始，对于此种情况，不但规定应依最密切联系原则判定应适用的法律，而且进一步明确规定它所指的最密切联系的国家的法律，应依“特征履行方”的惯常居所地或“营业机构所在地”来确定。
依据“特征履行说”，在合同中，当事人双方各须向对方履行义务，其中，何方的履行起到把此种合同与彼种合同在性质上区别开来的作用者，即可认为他的履行为“特征履行”。P.184
合同自体法，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有明示表达，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。P.184～P.185
由于各个国家对缔结合同特别是商事合同的能力的标准各不相同，在解决其法律适用问题时，大体上有以下三种不同观点：1、适用缔约地法。这来源于古老的“场所支配行为”原则。2、适用当事人属人法。巴托鲁斯、萨维尼都是这种主张。3、在多种法律中选择适用。（广泛采用）现代立法对此已广泛采取灵活而更有利于保护交易安全的立场。从1861年法国法院审理李查蒂案后，在当事人属人法（本国法或住所地法）、行为地法（缔约地或履行地法）、法院地法以及合同的准据法之间，选择其中认为当事人有缔约能力的法律加以适用的立法日益多了起来。P.185～P.186
对合同形式的法律适用有以下几种主张：（1）适用合同缔结地法；（2）适用合同履行地法；（3）适用合同准据法；（4）选择适用合同缔结地法或合同准据法。目前或主张在第一种和第三种中任择一种加以适用，或主张只采合同准据法。P.187
简述中国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则的特点。（多）P.188～P.189
1、当事人的法律选择必须是经双方协商一致和明示的，从而排除了默示选择的方式。2、当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前，当事人都可以协议选择合同所适用的法律。如果在开庭审理时，当事人仍不能协商一致作出法律选择，人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人选择的法律，只能是现行的实体法。3、中国法律对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许选择适用外国法。4、当事人选择处理“合同争议”的法律，应作广义的理解，即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议，均包括在内。即除了合同形式和当事人缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。5、对于涉外合同的形式要件，必须适用合同中方当事人的本国法。6、涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。
当事人未选择法律时最密切联系原则的适用：最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中规定：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。也可适用买方营业所所在地的法律。（2）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律。（7）科技或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律。（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。（11）关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。P.190
在适用国际条约和国际惯例时应注意：第一，涉外合同适用中国法作准据法的有以下三种情况：（1）某些种类的合同必须适用中国法律（如三种外商投资企业合同）；（2）合同当事人合意选择了中国法；（3）根据“最密切联系原则”，法院认为中国是与合同有最密切联系的国家，因而应适用中国法。第二，这里所指的国际条约与国际惯例，均应理解为实体法条约或惯例。第三，《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》都规定，在适用“国际惯例”时，“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。P.190～P.191
第十二章 国际货物买卖及与之有关的几种主要合同
根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。它主要有如下特点：（1）它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。（2）它的标的是进出口的货物。（3）它是双务合同和诺成合同。P.192
《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的。P.192
简述《联合国国际货物销售合同公约》的基本原则。（多）P.192～P.193
1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标；2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系；3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。
为了贯彻和落实种些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，在解释公约时，要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信原则的需要；第二，遵守双方业已同意的任何惯例和它们之间确立的任何习惯做法。P.193
公约的适用范围：第一，公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，并且必须同时具备下面的两个条件之一，即双方当事人的营业地都在缔约国境内，或者根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。而且，受公约支配的事项也只限于上述销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。从公约的上述规定看，货物销售合同的国际性是以营业地为标准确定的。第二，由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往涉及一些特殊的法律问题，△公约明确规定该公约不适用于以下的销售：（1）供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道种些货物的购买是供这种使用的；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其他令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。（多）此外，公约第3条还规定，公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同，这就把来料加工合同、来件装配合同和劳务合同明确地排除在公约的适用范围之外。同时，公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任。第三，公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定。第四，公约对合同当事人不具有强制性。P.193～P.194
公约规定：销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括认证在内的任何方法证明。P.194
“发价”（或“要约”）必须是向一个或一个以上特定的人所提出的订立合同的建议，且该建议是十分确定且表明发价人（要约人）于得到“接受”（或“承诺”）时即受约束的意旨。而“接受”（或“承诺”）乃指受发价人通过声明或以其他行为（如开始履行的行为）同意该“发价”的意思表示。但缄默或不作为本身不等于“接受”。P.194～P.195
公约规定，如一方当事人因违反合同而使另一方当事人蒙受损害以致剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即构成“根本违反合同”。另一方当事人有权作出宣告合同无效的声明。公约还规定，合同只需经双方当事人协商，即可变更或终止。且凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议，原则上亦得以书面形式作出。P.195
中国在签字和批准时提出了两项保留声明。P.195
在货物买卖中，由于货物买卖合同引起的或与此项合同的违反、终止或无效有关的，货物买卖合同的买方和卖方彼此间的请求权因一段时间的届满而不能行使，此种期间即为“时效期限”。《联合国国际货物买卖时效期限公约》将时效期限统一规定为4年。P.196
公约就时效期限的起算作了详尽的规定：因违约而引起的请求权，其时效应自违约行为发生之日起算；因货物有瑕疵或不符合合同规定而引起的请求权，其时效应自货物实际交付买方或买方拒绝接受之日起算；基于合同订立前或订立时，或在履行此项合同期间的欺诈行为而提出的请求权，其时效应自该项欺诈被发现或照理能够被发现之日起算；因保证期而引起的请求权，其时效应自在保证期内买方将事实通知卖方之日起算；声明终止合同的请求权，其时效应自作出此项声明之日起算；对分期交货或分期付款的请求权，其时效应自每期违约行为发生之日起算。时效期限的一般限制不问何种情况，从各种起算日起最长不得超过10年。中国尚未参加该公约。P.196～P.197
《国际货物销售合同法律适用公约》规定，它不确定以下问题的准据法：（1）合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果；（2）代理人能否约束本人或某一机关能否约束某一法人或非法人公司或团体；（3）所有权的转移；（4）买卖对当事人以外的任何人所发生的效力；（5）关于仲裁或选择法院的协议，即使此种协议已载入合同。P.197
公约规定，国际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配。这种选择必须是明示的或能从合同条款和具体案情得到表现。P.197～P.198
如果当事人未进行选择，依公约规定，合同应当适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下，应适用买方营业地所在国法律：（1）合同谈判和签订是在该国进行；（2）合同约定卖方须在该国履行其义务；（3）合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。P.198
如果当事人没有选择法律或这种选择被禁止时，则依拍卖举行地或交易所所在地国家的法律。P.198
公约规定，合同准据法适用于以下事项：（1）合同的解释；（2）当事人的权利和义务及合同的履行；（3）买方获得由货物产生的产品、孳息和收入的所有权的时间；（4）买方开始对货物承担风险的时间；（5）当事人之间有关对货物保留所有权的条款的有效性及效力；（6）不履行合同的后果，包括可以获得赔偿的损失的种类；（7）债的消灭的各种方法及诉讼时效；（8）合同无效的后果。P.198
国际贸易术语是从事国际贸易的商人们在长期的实践中逐渐形成的习惯做法，它是用几个缩写的英文字母来规定不同价格成分、交货地点和风险转移的专门术语。P.198
1928年国际法协会在华沙召开了会议，对最常用的CIF价格条件，即“到岸价格条件”制定了一个统一解释的规则。P.199
△FOB（船上交货）是Free on Board的缩写。具体使用该术语时，应在术语后加注装运港。根据FOB术语，卖方的主要义务是，在规定的日期或期限内，将备妥的货物按港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上，履行其交货义务。货物越过船舷后，有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险由买方承担。卖方没有运输货物的义务，该义务由买方承担。在该术语中，指定船的船舷是买卖双方责任、费用、风险划分的关键点。但如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，或其指定的船只未按时到达，或未能收受货物，或比通知的时间提前停止装货，则自规定交货的约定日期或任何期限届满之日起，买方承担货物灭失或损坏的一切风险，并支付由此产生的一切额外费用，但前提是货物已划归合同项下，即货物已清楚地划出或以其他方式确定为合同项下的货物。卖方应给予买方货物已装船的充分通知。由于买方对货物保险，因而卖方的这一通知义务对买方及时保险是非常重要的。在FOB术语中，买方自行负担费用订立从指定装运港运输货物的合同。卖方和承运人之间没有运输合同。因此卖方向买方交付的有关运输单证通常是承运人签发的货物收据或者是运单，如买方要求或双方约定，卖方可要求承运人向其签发提单。买方仅对越过船舷后的货物享有保险利益，它对货物的保险仅在越过船舷后生效，对越过船舷前的损失不能索赔。因此卖方应对这一期间的货物进行投保。P.200
△CIF（成本、保险费加运费）是Cost, Insurance and Freight的缩写。具体使用该术语时，应在术语后加注目的港。根据CIF术语，卖方不仅要支付主要运费，还要支付保险费。卖方应按照通常条件自行负担费用订立运输合同，支付可将货物按惯常航线用通常类型可供装载该合同货物的海上航行船只装运至指定目的港的费用。在规定的日期或期限内，在装运港将货物交付至船上。货物灭失或损坏的一切风险在货物装运港越过船舷时转移给买方。如买方有权决定装运货物的时间和/或目的港时，应给予卖方充分通知，否则由此引起的风险由买方承担。卖方必须自行负担费用，办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险，并向买方提供保险单或其他保险凭证，使买方或任何其他对货物有保险利益的人有权直接向保险人索赔。卖方投保的险别，如无明示协议，应是最低保险险别。最低保险金额应包括合同规定的价款另加10％（即110％），并采用合同中的币制。在费用划分上，支付将货物交付至船上的费用，支付签订运输合同的运费和运输合同所产生的其他一切费用，支付签订保险合同所产生的保险费用，支付依据运输合同由卖方承担的约定的卸货港的卸货费。P.200～P.201
国际海上货物运输合同是承运人和托运人之间达成的以船舶为运输工具、将货物从一国港口经由海路运送到另一国港口交付给收货人的协议。国际海上货物运输合同有两种基本形式：一种是租船合同，另一种是班轮运输合同。P.201
根据租船方式的不同，租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。（多）P.201
目前大多数租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。在合同中未约定应适用的法律时，法院或仲裁机构一般根据最密切联系原则确定适用船旗国法或合同缔结地法。P.201～P.202
班轮运输合同是指托运人将一定数量的货物交由作为承运人的轮船运输公司，轮船公司按固定航线、固定船期和固定运费所进行的运输。它是海上货物运输中使用最广的一种方式。亦有人称其为“提单运输”。P.202
提单是海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后，应托运人的请求签发给托运人的，证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。P.202
△简述提单的意义。P.202
提单是国际海上货物运输中使用最广泛的单据，在法律上具有重要意义：（1）提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。提单本身不是合同，对双方都有拘束力，所以它具有合同的性质和作用，并证明合同的存在。（2）提单是承运人收到所承运货物的收据。自提单签发之日起，承运人对货物的保管、运输承担法律责任，直至在目的港交货为止。（3）提单是代表货物所有权的凭证。谁合法持有提单，即等于占有了该货物，并享有处分权。卖方可以凭提单向银行议付货款，收货人凭提单提取货物。提单属于有价证券，可以转让，也可以买卖或作为担保物。
调整提单的法律既有国内法，也有国际法。国内法主要是指各国的海商法。选P.202
一般说来，对于提单所适用的法律都在提单中作了具体规定。如果提单中没有规定，比较流行的做法是适用运输合同的准据法。P.203
调整提单的国际法，目前主要有三个国际公约，即1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（又称1924年《海牙规则》）、1968年《修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》（又称1968年《维斯比规则》）和1978年《联合国海上货物运输公约》（又称1978年《汉堡规则》）。《海牙规则》的突出特点是偏重于保护承运人的利益，有利于航运业发达的国家。为了彻底纠正海运关系中承运人与货主间权利义务失衡的状况，1978年在汉堡举行的联合国海上运输全权代表大会上通过了《汉堡规则》。其突出特点是加重了承运人的责任。P.203
《海牙规则》于1931年6月生效。中国并未参加《海牙规则》。《海牙规则》的主要规定有：（1）规定了承运人必须承担的两项义务，即提供适航的船舶和适当而谨慎地装载、搬移、配载、运输、保管、照料和卸载所运货物。（2）规定了承运人的免责事项。包括：船长、船员、引水员或承运人的雇用人员，在驾驶船舶或管理船舶上的行为、疏忽或不履行义务；火灾，但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外；海上或其他通航水域的灾难、危险和意外事故；天灾；战争行为；公敌行为；君主、当权者或人民的扣留、管制或依法扣押；检疫限制；托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为；不论何种原因所引起的局部或全面罢工、关闭工厂、停工或限制工作；暴动和骚乱；救助或企图救助海上人命或财产；由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量减损，或任何其他灭失或损失；包装不良；表示不清或不当；尽到应尽职责亦不能发现的潜在缺点；非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人或雇用人员的过失或疏忽所引起的其他任何原因，但是要求本项免责利益的人对此应负举证责任。（3）承运人的责任期限和赔偿期限。承运人对所运货物的责任期限，从货物装上船时起至卸下船时止，即所谓“钩至钩”原则，即承运人对货物灭失或损害负赔偿责任的期间，为自货物在装货港挂上船舶吊杆或者吊车的吊钩时起，至货物在卸货港脱离吊钩时止；当使用岸上吊货索具时，概括为“舷至舷”。承运人对每件货物或每一计费单位的货物的损害或灭失，最高赔偿额为100英镑。（4）根据运输契约有收货权的人在提货时如发现货物灭失或损害，应当立即向承运人或其代理人提交关于货损的书面通知，如果货损不明显，则在提货后3天以内提交。对货物灭失或损害的诉讼时效为1年，从货物交付之日或应交付之日起算。P.203～P.204
《汉堡规则》于1992年11月1日生效。与《海牙规则》相比，《汉堡规则》作了如下重大修改：（1）变更了承运人责任的归责原则。《汉堡规则》将《海牙规则》的不完全过失责任制度改为完全过失责任制度，废除了对驾驶船舶和管理船舶的过失免责的规定，并且要求由承运人自己证明其无过失，否则应对货物的灭失、损害和延迟交货所造成的损失负赔偿责任。（2）延长了承运人的责任期限。《汉堡规则》规定的责任期限是从托运人把货物交给承运人掌管之日起，至承运人把货物交给收货人为止，即通常所谓“接到交”原则。（3）关于承运人的赔偿限额，规定每件或每一装运单位的赔偿限额为835特别提款权或毛重每公斤2.5特别提款权。（4）关于火灾，规定应由索赔人举证证明承运人、其受雇人或代理人对火灾犯有过失，否则承运人可以免责。（5）规定了承运人和实际承运人的赔偿责任。如果承运人和实际承运人都有责任，双方应负连带责任。（6）延长了诉讼时效期间。关于货物运输的任何诉讼，时效期间为2年，自承运人交付货物或部分交付货物之日起算，或者在未交付货物的情况下，自应当交付货物的最后一日起算。P.204～P.205
纸面提单的转让是用背书来完成的，电子提单的转让则是通过密码的转让来完成。P.205
《国际海事委员会电子提单规则》在“法律适用”中规定，有关电子提单在适用该公约的同时，“运输合同”将服从任何强制性的国际公约或国内法，如同签发一个书面提单一样。P.205
《国际铁路货物运输公约》简称《国际货约》。1980年5月在伯尔尼举行的第八次修订会议，决定将该公约与《国际铁路旅客和行李运输公约》合并为一个公约。中国尚未参加该公约。P.205～P.206
《国际铁路货物联运协定》简称《国际货协》。是中国与有关国家之间处理铁路货物运输事物的主要法律依据。P.206
《国际货协》适用于缔约国间铁路直通货物联运，对铁路、发货人和收货人都有约束力。（多）P.206
《国际货协》规定，国际铁路货物运输合同的形式是铁路当局签发的运单。运单及其副本由发货人填写。自始发站承运货物并在运单上加盖发货站和发货日期戳记之时起，运输合同即告成立。但运单不是货物所有权的凭证，不得转让。P.206
《国际货协》规定，承运人对货物有留置权，此项留置权的效力和行使，依货物交付地国家的法律。P.207
《国际货协》规定，承运人对货物灭失和损害的赔偿，在任何情况下，不得超过货物全部灭失时的价值。P.207
《国际货协》规定，发货人和收货人有权根据运输合同提出赔偿请求。以书面形式由发货人向发送站提出，或由收货人向到达站提出。自当事人提出赔偿请求之日起，铁路须在180天内审查这项请求，并给予答复。铁路不做答复的，有权提出索赔的人才可以提起诉讼。诉讼只能向受理赔偿请求的发站或到站所在国有管辖权的法院提起。有关当事人向承运人提出的赔偿请求和诉讼以及承运人对发货人或收货人关于支付运费、罚款和赔偿损失的要求和诉讼，其时效为9个月；但关于货物逾期交付的赔偿请求和诉讼，其时效为2个月。P.207
目前，调整国际航空货物运输的国际公约主要有三个，即1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》；此外还有修改1929年《华沙公约》的1971年《危地马拉议定书》及4个蒙特利尔附加议定书，从而形成了包括《华沙公约》在内的8个文件，总称为“华沙体系”。1999年5月28日，国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称1999年《蒙特利尔公约》）。P.208
中国于1958年正式加入《华沙公约》。P.208
《海牙议定书》主要是在航行过失免责、责任限制、运输单证的项目以及索赔事项等方面对《华沙公约》作了修改。P.208
《瓜达拉哈拉公约》旨在弥补上述两个公约之不足，把《华沙公约》中有关承运人的各项规定扩大适用于非运输合同承运人，即所谓“实际承运人”。实际承运人是指根据与托运人订立航空运输合同的承运人的授权而办理该合同项下的全部或部分国际航空运输的人。P.208～P.209
这三个公约在内容上是相互关联的：《华沙公约》是基础，《海牙议定书》是对《华沙公约》的修改，《瓜达拉哈拉公约》则是对《华沙公约》和《海牙议定书》的补充。P.209
《华沙公约》规定：在没有相反的证据时，航空货运单是订立契约、接受货物和承运条件的证明。因此，航空货运单可以被视为国际航空货物运输合同的证明。航空货运单或航空运单的正本一式三份：第一份由托运人签字，交承运人；第二份由托运人和承运人签字，随同货物交收货人；第三份由承运人在接受货物后签字，交托运人。它不是货物所有权凭证。P.209
《华沙公约》规定了免除或减轻承运人责任的事由：（1）承运人如果证明自己或其代理人为了避免损失的发生已经采取了一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，就不负责任。（2）如果承运人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或助成，法院可以按照它的法律规定，免除或减轻承运人的责任。（3）在运输货物和行李时，如果承运人证明损失的发生是由于驾驶上、航空器的操作上或领航上的过失，而在其他一切方面承运人及其代理人已经采取一切必要的措施以避免损失时，就不负责任。但后来《海牙议定书》删除了第三项免责事由。《华沙公约》规定承运人享受免责或减责的条件是承运人须证明自己无过失。P.210
《华沙公约》规定，承运人对货物的责任以每公斤250金法郎为限。P.210
《华沙公约》规定，收货人在收受货物时如发现货物有损坏，应立即向承运人提出异议，最迟应在收到货物后7天内提出异议。如果延迟交货，最迟应在货物交由其支配起14天内提出异议。《海牙议定书》将上述两个期间分别修改为14天和21天。托运人有权向第一承运人起诉，收货人有权向最后一个承运人起诉，而托运人和收货人都有权向造成货物损失或延误的一段运输的承运人起诉。各承运人都应对托运人和收货人负连带责任。P.211
关于诉讼时效，《华沙公约》规定为2年，自航空器到达或应该到达之日或自运输停止之日起计算。P.211
《华沙公约》规定，原告可以按照自己的意愿，在原告缔约国领土内，向承运人住所地或其总管理处所在地或签订合同的机构所在地或目的地法院提起诉讼。诉讼程序应适用法院地法。当事人协议选择所适用的法律或变更管辖权的，如果违背该公约的规则，则一律无效。P.211
1999年《蒙特利尔公约》以统一旧华沙体制下的各项公约和议定书为目标，并在其基础上对国际航空运输规则和承运人责任制度举行了重大修改。新公约的主要修改之处在于：由过错责任制走向严格责任制。公约规定，对于因货物毁灭、遗失或者损坏而产生的损失，只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的，承运人就应当承担责任。但是，承运人证明货物的毁灭、遗失或者损坏是由于下列一个或者几个原因造成的，在此范围内承运人不承担责任：（1）货物的固有缺陷、质量或者瑕疵；（2）承运人或者其受雇人、代理人以外的人包装货物的，货物包装不良；（3）战争行为或者武装冲突；（4）公共当局实施的与货物入境、出境或者过境有关的行为。（多）我国已于2005年2月28日决定批准该公约，同时声明：在中国政府另行通知前，公约暂不适用于香港特别行政区。P.211～P.212
国际货物多式联运是指按照多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输方式。其特点是由多式联运经营人对国际货物的全程运输负责。P.212
在联合国贸易和发展会议主持下起草的《联合国国际货物多式联运公约》1980年5月在日内瓦会议上获得一致通过，包括中国在内的67个国家在会议最后文件上签了字。公约目前尚未生效。P.212
多式联运合同是多式联运经营人凭以收取运费、负责完成或组织完成国际多式联运的合同。多式联运经营人是指其本人或通过其代表订立多式联运合同的任何人。对在整个运输过程中各个阶段所发生的货物的毁损或灭失，多式联运经营人都要以“本人”的身份直接承担赔偿责任。P.212
多式联运单据是证明多式联运合同以及证明多式联运经营人接管货物并负责按照合同条款交付货物的单据。它由多式联运经营人在接管货物时签发，根据发货人的选择，可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。P.213
多式联运经营人的责任期间自其接管货物时起到交付货物时止。赔偿责任的归责原则是推定过失责任制。P.213
公约规定：对货物的灭失或损坏的赔偿，每包或每一其他货运单位不超过920个特别提款权，或毛重每公斤不超过2.75个特别提款权，以较高者为准；如果多式联运中不包括海上或内河运输，则多式联运经营人对货物灭失或损坏的赔偿毛重每公斤不超过8.33个特别提款权；对延迟交货所造成的损失的赔偿，相当于对延迟交付的货物应付运费的两倍半，但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额。P.213
收货人给多式联运经营人的索赔通知，一般应在接收货物后6天内提出；如果是延迟交货的索赔，则应在接收货物后60天内提出。多式联运经营人给发货人的索赔通知，应在损失发生后90天内提出。P.214
关于诉讼时效，公约规定为2年，自货物或部分货物交付之日的次一日或应当交付的最后一日的次一日起算。P.214
公约规定，原告可以在他选择的法院根据该公约提起诉讼，但该法院必须按其所在国法律规定有管辖权，且下列地点之一位于其管辖范围内：（1）被告的主营业所或惯常居所；（2）多式联运合同的订立地；（3）货物的接管地或交付地；（4）多式联运单据中所载明的诉讼地点。P.214
国际货物运输保险合同必须由保险人签发的书面文件来证明，此种书面文件主要是保险单，也包括保险人或其代理人签发的其他书面的保险凭证。P.214
被保险人，是指按照保险合同规定支付保险费，在货物出险后接受赔偿金额的人。被保险人必须对被保险货物具有可保利益，即具有合法的利害关系。P.215
投保人，也称保单持有人，通常情况下，投保人就是被保险人。P.215
被保险人的主要权利是：（1）接受保险单正本，并可将保险单随货物转让给他人；（2）出险后有索赔权；（3）就同一批货物进行重复保险；（4）保险合同订立之后，保险责任开始之前，可要求解除合同或减少保险金额。P.215
被保险货物出险后，被保险人应即时通知保险人。取得保险人的赔偿后，通过权利转移证书把对该货物的权利转移给保险人。P.215～P.216
国际货物运输保险的险别可以分为基本险和附加险两类，另外还有特别附加险。附加险一般不可单独投保，而须以投保一种主要险别为前提。P.216
△海上货物运输保险的主要险别：1、平安险，英文原意为“单独海损不赔”。责任范围：（1）被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成整批货物的全部损失或推定全损；（2）由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失；（3）在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下，货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失；（4）在装卸或转运时由于一件或数件货物落海造成的全部或部分损失；（5）被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用，但该项费用不得超过该批被救货物的保险金额；（6）运输工具遭遇海难后，在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用；（7）共同货损的牺牲、分摊和救助费用；（8）根据运输合同中“船舶互撞责任”条款的规定应由货方偿还船方的损失。2、水渍险，英文原意为“单独海损负责”。（1）上述平安险中的各项责任；（2）被保险货物因恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。3、一切险，又称综合险。责任范围最广。P.216
陆地货物运输保险的主要险别：1、陆运险。责任范围是：（1）被保险货物在运输途中遭受暴风、雷电、洪水、地震等自然灾害或由于运输工具遭受碰撞、倾覆、出轨或在驳运过程中因驳运工具遭受搁浅、触礁、沉没、碰撞或由于遭受隧道坍塌、崖崩或失火、爆炸等意外事故所造成的全部或部分损失；（2）被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理的费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。2、陆运综合险。责任范围是：（1）上述陆运险的全部责任；（2）被保险货物在运输过程中由于外来原因所致的全部或部分损失。P.217
国际货物多式联运保险可以分为集装箱保险和集装箱内货物保险两方面。P.217
被保险货物出险后，被保险人有权索赔，因索赔而发生争议，经双方协商无法解决时，可以通过仲裁或诉讼解决。仲裁或诉讼应在索赔期限内提起。P.218
国际货物运输保险合同的法律适用首先是采用当事人意思自治原则。只不过此种当事人意思自治有其独特之处，即对法律的选择权通常由保险人一方行使。在个别情况下，也可以按照最密切联系原则或特征履行方法来确定保险合同的准据法。P.218
国际贸易支付主要是使用货币和票据进行的。P.218
货币是国际贸易的计价单位，同时也是国际贸易支付关系的标的。P.218～P.219
票据是指由出票人签发的，约定由出票人自己或者委托他人，在见票时或者约定的日期，无条件向持票人支付确定金额的有价证券，通常包括汇票、本票和支票等三种。P.219
票据关系的基本当事人有三个：出票人、受票人、受款人。票据关系因出票人的出票行为而发生。P.219
票据行为是使票据法律关系得以发生、变更和消灭的法律行为。它主要包括出票、背书、提示、承兑四种。P.219
汇付方式属于商业信用，虽然操作起来比较简便，但费用较大，又缺乏付款保证，所以一般仅用于小额货款或其他附属款项的支付。汇付按资金调拨方式分为电汇、信汇和票汇三种。P.219
采用托收方式收取货款，对卖方来说有一定风险，但对买方来说，却可以加速资金周转，减少费用支出，因而是比较有利的。托收可以分为光票托收和跟单托收两种。P.219
△信用证是银行根据进口商（买方）的要求，开给出口商（卖方）的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用。采用信用证支付方式，卖方取得了银行的付款保证，买方在付款后肯定可以从银行取得符合规定的货运单据，因此，信用证方式已成为目前国际贸易中最常用、最主要的一种支付方式。P.220
一笔信用证交易一般涉及以下几个当事人：（1）开证申请人，即向银行申请开立信用证的进口商。（2）开证银行，即接受开证申请人的委托，开立信用证的银行。（3）通知银行，即接受开证行的委托，将信用证转交出口商的银行。（4）受益人，即有权享受信用证上的利益的出口商。（以上是所有信用证都要涉及的四个当事人）。（5）保兑银行。（6）议付银行。（7）付款银行。通常就是开证行。P.220
国际贸易支付中的信用证基本上都是跟单信用证。选P.221
关于信用证的国际统一规则，是1933年国际商会《跟单信用证统一惯例》，最新的是1993年修订本，称为国际商会第500号出版物（简称UCP500），并自1994年1月1日起施行。P.221
△国际贸易支付的法律适用：票据关系的准据法，英美法系国家多主张依行为地法来确定（日本也是如此）。大陆法系各国则大多依行为人的本国法来确定。P.221
△对票据行为方式的准据法的确定，一般是采取行为地法原则，但有些国家在原则上适用行为地法，而当当事人具有相同国籍时，则适用当事人本国法，另有国家则采取选择适用行为地法与票据行为实质要件准据法的原则。票据出票时的记载事项直接关系到票据的形式有效性问题，对此各国立法及有关国际公约大都规定应由出票地法律予以支配。P.221～P.222
△关于票据债务的准据法。对于主债务，除英国采用缔约地（即出票地）法原则外，美国、日本和德国等均采用付款地法原则。对于从债务，英美一般适用交付地国法，也有的国家适用签字地国法，还有的国家则适用付款地国法。P.222
△对于票据权利的取得，一般主张应依票据让与时票据的所在地法。P.222
对有关票据权利人付款请求权及追索权的行使，大都主张适用付款地国法。《美国第二次冲突法重述》认为应适用这些行为发生地的法律。P.222
在票据法领域，历史上的三大法系现在已演变为日内瓦公约体系和英美法系两个法系。P.223
日内瓦公约既有统一实体法公约，又有统一冲突法公约。其主要内容包括：（1）票据行为能力，适用当事人的本国法，同时允许反致和转致；依前项规定所适用的法律，当事人欠缺行为能力，但依签字地法为有行为能力时，应认为当事人有行为能力。（2）票据行为方式，一般依该行为的签字地国法，但支票行为可选择适用签字地国法或付款地国法；如票据行为依前项的规定并非有效，但后续行为与当地法律的规定相符，则后续行为不能因前一行为的不合形式而被认为无效；缔约国得规定其国民在外国所为的票据行为，如系依照其本国法所规定的方式，则对其国境内的其他国民，应为有效。（3）关于债务，公约规定，票据主债务由付款地法支配，从债务由签字地法支配。（4）签字人行使追索权的期限，依出票地的法律来规定。P.223
中国1995年《票据法》第五章对涉外票据的法律适用问题作了规定：（1）涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。（2）票据债务人的民事行为能力，适用其本国法。（3）汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支配出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。有关拒绝证明的方式，适用付款地法。（4）票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。（5）票据追索权的行使期限，适用出票地法律；票据的提示期限、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律；票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。（6）中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中国声明保留的条款除外。条约无规定的，可以适用国际惯例。P.224
国际许可协议是指许可方同意国外的被许可方使用其专利、商标、专有技术等知识产权，而由被许可方支付使用费的一种合同。P.225
国际许可协议可以分为以下几种：（1）独占许可协议。（2）排他许可协议。（3）普通许可协议。（4）可转让许可协议。（5）交叉许可协议。P.225
国际许可协议的条款大体可以分为三类：（1）商务性条款。（2）技术性条款。（3）法律性条款。P.225
国际技术转让合同中的限制性商业条款是指在国际技术转让合同中规定的技术供方对技术受方所提出的各种不合理限制的条款，诸如限制销售地区、限制外销数量、限制销售价格、限制技术的使用范围、搭售规定、对研究和改进技术的限制、对改进技术的不对等交换条件，等等。P.226
中国2001年《技术进出口管理条例》明确规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（1）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买不必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（2）要求受让人为专利权期限届满或者专利权被宣布为无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用改进的技术；（4）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与之竞争的技术；（5）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道和来源；（6）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或销售价格；（7）不合理地限制受让人利用进口的技术生产的产品的出口渠道。P.226
国际技术转让合同应首先适用当事人双方选择的法律。在当事人未选择法律和相关国家不加限制的情况下，很多国家规定直接适用转让方或受让方所属国的法律。P.227
国际工程承包合同可分为总包合同与分包合同。按合同的价格条件又可分为固定总价合同与成本加酬金合同。按承包的内容不同，又分为工程设计承包合同、工程施工承包合同和总体承包合同。P.228
国际工程承包合同的法律适用，一般是采用当事人意思自治原则。在当事人没有协议选择法律的情况下，大多主张适用工程所在国法。P.228
国际私人直接投资，是指私人投资者通过在国外举办合资企业、合作企业、独资企业等方式而进行的投资。P.229
外商投资合同争议应通过协商、调解、仲裁和诉讼的方式来解决。仲裁可以由中国仲裁机构进行，也可以在其他仲裁机构如被诉一方所在国或第三国的仲裁机构进行。P.230
对于国际合营企业合同，各国一般均规定适用东道国法律。对于合作勘探开发自然资源合同，也应适用东道国法律。P.230
国际贷款属于间接投资方式。P.231
国际贷款合同是指位于不同国家的当事人之间或各国政府之间或国际金融组织与其成员国之间就借贷一定数额的货币所达成的确定双方权利和义务的合同。P.231
依据借贷双方地位和性质的不同，国际贷款合同可以分为政府贷款合同、国际金融组织贷款合同和国际商业银行贷款合同三种类型。P.231
各国政府间贷款属于政府间的对外援助，政府贷款合同属于国际协定，合同中不规定法律适用问题，有关争议通过外交途径解决。国际金融组织对其成员国的贷款，一般都适用各该组织基本法律文件中的有关规定，而不适用任何国家的国内法。P.231
对于国际商业银行贷款合同，各国一般允许双方当事人按照共同的意思表示来协商确定所适用的法律。在这种场合，贷方往往以其债权人的优越地位要求借方同意选择适用贷方所属国的法律。如果当事人在合同中对法律适用问题未作明确的规定，当争议发生时，则须由受案法院依照法院地国的国际私法规则确定所适用的法律。P.231～P.232
国际劳务合同是指由劳务输出国的劳务输出公司或国际经济技术合作公司与劳务输入国的有关机构就劳务合作问题所签订的合同。P.232
国际劳务合同有时可能涉及三个国家的法律，即雇主所属国的法律、受雇人所属国的法律和受雇人从事劳务地国家的法律。P.233
关于国际劳务合同的法律适用主要有以下几种理论和实践：1、当事人意思自治原则。2、受雇人惯常工作地所在国法律。3、雇主的营业所所在国法律。4、依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用的法律。P.233～P.234
消费合同一般是指为个人或家庭使用的目的而进行商品或服务的交易以及为此种交易提供资金的合同。P.234
国际消费合同的法律适用：（一）当事人意思自治的限制适用。在实践上，各国大都规定，当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对消费者的保护。有的国家主张对国际消费合同应排除当事人意思自治原则的适用。（二）在当事人未作法律选择时，有些国家规定适用消费者惯常居所地法。（三）在当事人未作有效的法律选择，或尽管当事人已作出法律选择，但在满足了一定的条件的情况下，有些国家立法规定，其内国法中的强制性规则直接适用于消费合同，而置当事人的选择于不顾。P.234～P.236
关于电子合同书面形式的要求。1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》基本上采纳了“功能等同”原则，即将电子文件视为与纸面文件具有同样的法律效力。P.237
利用电子数据交换订立合同时，一般是采用某种电子密码签名。P.237
关于确认数据电文归属的问题。《示范法》规定了三种方法。首先，如果数据电文系由发端人自己发送的，则该数据电文当然成为该发端人的数据电文。其次，如果数据电文系由有权代表发端人行为的人发送或系由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送，则应“视为”发端人的数据电文。最后，就发端人与收件人之间而言，只要满足了一定的条件，收件人还有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事。P.237
一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准；如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间。P.238
对于数据电文的发出和收到地点，除非发端人与收件人另有协议，发端人设有营业地的地点被视为数据电文的发出地点，而收件人设有营业地的地点被视为其收到地点。但是，如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以与基础交易有最密切关系的营业地为准，否则以其主要的营业地为准；如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。P.238
中国1999年《合同法》也确认了数据电文的书面等同功能。收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。P.238
中国2004年《电子签名法》规定：当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力；能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。P.239
电子商务合同大体上可以分为三类：企业之间的电子合同，即Business to Business模式；用户之间的电子合同，即Consumer to Consumer模式；企业和用户之间的电子合同，即Business to Consumer模式。对于前二种模式，可以适用当事人意思自治。P.239
我国《合同法》规定：“采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”P.239
目前，国际上的趋向是放宽意思自治原则的适用，但是同时加强对消费者的保护。P.240
对于电子合同准据法的选择，当今国际上的趋向是：1、扩大当事方意思自治原则和最密切联系原则的运用。2、强调公共秩序和基本政策对当事人意思自治原则以及最密切联系原则的限制。3、对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化，对电子商务合同的不同种类或者不同环节将规定不同的连结点。P.241
第十三章 法定之债
早在意大利法则区别说时代，便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。P.242
法国学者巴迪福认为，之所以应适用行为地法，主要基于两大原因，即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大；一是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。P.242
萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。P.243
最密切联系说或“侵权行为自体法”说由英国著名国际私法学家莫里斯提出。“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。P.243
侵权行为法律适用上的几种有代表性的立法实践。（一）以行为地法为主，而以内国法律加以限制。（二）一般以行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。（三）在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。（四）原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。P.244～P.246
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。P.246
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。P.247
船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为，如果在公海上发生，因公海自由，有主张只应适用法院地法的。英美的做法便是如此。对发生在领海上的侵权行为，一般是将领海国视为侵权行为地，适用领海国法即侵权行为地法。P.247
关于法律选择，《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定，除当事人另有协议外，如碰撞在一国内水或领海内发生，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，适用案件受理国法律；如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件，或都属于同一国家所有，则不管碰撞发生在何处，均应适用该国的法律；如船舶在不同国家登记或由它们出具证件，或属不同国家所有，则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。公约排除反致制度。P.248
发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。P.248
关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。中国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。P.248
中国《海商法》只就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”P.248
《国际油污损害民事责任公约》主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容：（一）公约的适用范围。仅适用于在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生的污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇，但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶，不在公约的管辖范围之内。“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人，或如果没有这种登记，则是指拥有该船舶的人。（二）油污损害赔偿范围。除另有规定以外，只要船舶逸出或排放散装油类（包括原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油），并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害，则不论这种逸出或排放发生在何处，船舶所有人均应承担赔偿责任。（三）公约实行的是过失责任，采取举证责任倒置原则。只有在船舶所有人自己证明损害是由下列原因之一引起的，才可以免责：第一，由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动，或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的；第二，完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的；第三，完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时的疏忽或其他过失行为所造成的损害。（四）公约规定，船舶所有人有权将他依本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额每吨2000金法郎，而且不论船舶吨位有多大，其赔偿总额最高不超过2.1亿金法郎。但是，如果事故是由于船舶所有人的实际过失或暗中参与所造成，则船舶所有人无权享受上述赔偿限额。（五）公约就管辖权作了规定：当在一个或若干个缔约国领土或领海内发生了油污损害事件，或在上述领土或领海内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下，赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出。中国于1990年1月9日决定加入了1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海显而易见油类物质污染议定书》。P.249～P.251
发生在航空器内部的侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为，一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记国法。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院地法；在同一国家登记的航空器相撞，则可适用它们共同的登记国法。因航空器事故致旅客死亡或物品毁损的侵权行为，目前主要适用有关的国际公约。P.251
《华沙公约》是世界上第一个明确规定航空运送人权利与义务的公约。它对运送人的责任制度，确定了下列三个基本原则，即：推定过失责任原则、有限责任原则、禁止免责原则。P.252
1999年《蒙特利尔公约》对国际航空运输规则和承运人责任制度进行了重大修改。在旅客运输方面，相比较1929年《华沙公约》及其后续的议定书，新公约的主要修改之处在于：（1）由过错责任制走向严格责任制。（2）新公约创立了一种全新的旅客伤亡责任制度。（3）新公约明确了延误造成损失的赔偿额度。（4）在旅客运输中，扩大了传统运输凭证——客票的表现形式。（5）新公约在原有四个法院管辖权的基础上，增加了专适用于旅客伤亡的第五管辖权，即旅客住所地法院。P.254～P.255
1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》的目的在于规定由于公路交通事故而引起的非合同性质的民事责任，并且只适用于涉及一辆或数辆机动或非机动车辆，并与公路、向公众开放的地面，或特定人有权通行的私有地面上的交通有关的事故。P.256
《公路交通事故法律适用公约》规定，公路交通事故的准据法应该是事故发生国家的内国法，但有下列情形之一的则作为例外处理；其一，如果只有一部车辆卷入事故，且它是在非事故发生地登记注册的，在此种情况下，就适用车辆登记国的内国法来决定驾驶员、所有人或其他实际控制车辆或对车辆有利害关系的人的责任；其二，如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时，适用该登记国的法律；其三，如果在事故发生地，车外的一人或数人卷入事故并可能负有责任，且他们均于车辆登记国有惯常居所，适用该登记国的法律。P.256
《公路交通事故法律适用公约》规定，车外货物的损害赔偿责任应适用事故发生地国家的内国法。P.256
《公路交通事故法律适用公约》规定，在应适用车辆登记国法时，如果车辆未经登记或在几个国家内登记，则以它们惯常停驻的国家的内国法代替适用。在确定责任时，无论适用什么法律作准据法，都应考虑事故发生时发生地有效的有关交通管理规则和安全规则。P.256
产品责任，作为一种特殊的侵权行为责任，最初发端于英美国家。P.257
目前，各国对于产品责任的法律适用作出明确规定的并不多。实践中绝大多数国家把产品责任视为一般侵权责任，按照解决一般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。P.257
1973年第12届海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》规定，它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他人员以及上述人员的代理人或雇员等，对产品造成的损害所承担的责任。损害包括因错误的产品说明或没有对产品的质量、特征或使用方法予以适当说明所造成的对人身是伤害、财产损失和经济损失，但产品本身及间接经济损失不包括在内，除非该损害与其他损害相联系。P.257～P.258
《产品责任法律适用公约》规定，不管原告是以侵权行为还是以契约不履行为根据向法院提起损害赔偿之诉，只要符合公约规定的适用条件，即可适用该公约。P.258
《产品责任法律适用公约》规定了四种适用顺序：第一适用顺序规定，关于涉外产品责任的准据法，首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地；或直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在上述规定的情形，则适用侵害地国家的内国法，但也需符合下列条件之一：（1）该国同时又是直接遭受损害的人的惯常居所地；（2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；（3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即如果上述法律都不适用，原告可以主张适用侵害地国家的内国法。第四适用顺序即如果上述法律都不适用，并且原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。P.258
《产品责任法律适用公约》规定，依该公约确定的准据法应决定下列问题：（1）责任的依据和范围。（2）免除、限制和划分责任的依据。（3）可以得到赔偿的损害的种类。（4）赔偿的方式及其范围。（5）损害赔偿的权利能否转让或继承。（6）什么人有权主张损害赔偿请求权。（7）本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为所负的责任。（8）举证责任的规则。（9）时效规则。P.259
中国对不当得利之债的法律适用问题尚未作出专门规定。P.261
对无因管理准据法的选择，主要有以下主张：1、适用事务管理地法。2、适用本人的住所地法。3、适用原委托合同的准据法。P.261～P.262
目前，中国对于无因管理之债的法律适用问题亦未作出规定。P.262
第十四章 婚姻家庭
结婚的实质要件包括婚姻双方当事人的能力、结为夫妻的意思表示的一致与自愿，以及不存在禁止结婚的情况。结婚的形式要件主要是指必须举行宗教结婚仪式或必得在婚姻登记机关进行登记，或无任何程序或形式限制的事实婚姻等。P.263
综观当今各国国际私法立法，对结婚实质要件与形式要件的法律适用，大体可分为以下几种类型：（一）区分实质要件和形式要件规定适用不同的法律。这又有以下几种规定方式，如：（1）结婚的实质要件适用双方当事人各自的本国法，形式要件适用婚姻举行（缔结）地法。这是至今多数国家所采取的立场。（2）结婚的实质要件适用当事人各自的住所地法或共同属人法，形式要件仍适用婚姻举行地法。（二）不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。中国《民法通则》也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。（三）区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法（尤其是本国法），形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。P.263～P.266
领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。P.267
在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》也都肯定了领事婚姻制度。P.267
在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。P.267～P.268
△2003年《婚姻登记条例》的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。P.268～P.269
△办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（1）未到法定结婚年龄的；（2）非双方自愿的；（3）一方或者双方已有配偶的；（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。P.269
△2004年3月民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》对双方非内地居民在内地的结婚登记问题作了如下规定：双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。P.270
△在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。P.270
△为了方便华侨（指双方均为华侨）在居住国结婚，应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式。P.271
△凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效，以及该婚姻不符合中国婚姻法关于结婚的规定的，中国使馆均不宜受理此类申请。P.271
无效婚姻从一开始即当然无效，可撤销婚姻需经诉讼程序，从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。P.272
构成无效婚姻和可撤销婚姻的原因，概括起来有以下几种：（1）婚姻的双方乃属禁婚近亲属；（2）结婚的任何一方未达法定婚龄；（3）结婚时任何一方已受合法婚姻约束；（4）结婚手续不符合法律规定；（5）婚姻任何一方非自愿结婚。P.272
一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。P.272
关于离婚应适用的法律，大体有以下几种不同主张与立法：法院地法，当事人属人法（尤其是本国法），支配婚姻效力（尤其是人身效力）的法律，选择适用有利于实现离婚的法律。P.273
我国《民法通则》采法院地法说。P.273
主张适用当事人属人法（尤其是他们的本国法）的，其主要理由是结婚的实质要件既应由他们的属人法决定，以利于他们的婚姻易在本国获得承认，当然离婚亦得以他们的属人法为依据。P.273
从上世纪中叶以后，在实体法和国际私法上均出现了一种“支持离婚”的趋势，从而在法律适用上采用选择适用准据法的冲突规范加上“结果导向”的规定方式逐渐增加。P.274
根据中国2003年《婚姻登记条例》的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。P.275
根据中国1991年《民事诉讼法》的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权。P.275
夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。P.276
夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形成了以下几种理论与实践：（一）适用丈夫的本国法。（二）适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。（三）原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法。（四）适用结果选择方法。P.276～P.277
夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。其内容包括财产归属与债务责任等方面。夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。共同财产制又可分为完全（全部）共同财产制、所得（或收益）共同财产制和延迟（或死亡时）共同财产制。P.278
当代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法，而且在其财产效力上，也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。P.279
目前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制，而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。P.279
夫妻财产制中主张对于不动产必得适用不动产所在地法的，占多数。P.280
关于支配夫妻财产关系的法律可否变更目前不少立法取“可变更主义”态度；但也有主张“不变更主义”的。P.281
父母子女关系依父母与子女之间是否有血缘关系而划分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。P.282
关于子女是否为婚生的准据法，有以下几种主张：（一）父母属人法。1、生母之夫的属人法，尤其是他的本国法。2、子女出生时生母的属人法。3、父母双方的属人法。4、分别适用父母各自的属人法。（二）子女属人法。（三）决定婚姻有效性的法律。（四）对子女婚生更为有利的法律。P.282～P.283
就准正的方式和条件而言，有允许依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的；有要求通过认领才取得婚生子女地位的；也有由国家行为来确认的，这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决来实现的。P.284
在实践中，各国立法在规定父母子女关系时，主要是规定父母对******子女人身方面的权利和义务和父母对******子女财产方面的权利和义务。前者，主要是保护教育权、居所决定权、职业特许权、惩戒权、交还子女请求权、法定代理权等。后者主要涉及父母对子女财产，为了子女的利益进行管理、取得、收益、及处分的权利和义务。对于此种关系应适用的法律，有的国家采取笼统的规定方式，但也有国家区别几种不同亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。P.285
总的来看，对于亲子关系应适用的准据法，主要有以下几种做法：（1）主张适用双亲的属人法。（2）主张适用子女的属人法。（3）主张适用亲子双方共同本国法。P.285～P.286
收养案件的管辖权：（一）英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。（二）大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。P.287
在国际私法上，对涉外收养成立的形式要件，大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践：（一）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。（二）适用收养人属人法。（三）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。P.287～P.288
1993年，海牙国际私法会议通过了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。P.289
《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。（选）公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适合于收养；对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适合于收养儿童；保证预期养父母得到必要的商议；确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。P.289
《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定，跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。P.289
中国的法律、规章对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定，留下了立法空白。P.291
对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。P.291
监护制度既是为保护被监护人的利益而设置的，故大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。在某些情况下亦允许适用法院地法。P.292
1996年海牙国际私法会议通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》，明确提出以其取代1902年《******人监护公约》和1961年海牙公约。公约确定了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时允许离婚法院地国的并存管辖权和其他有最密切关系国家的补充管辖权，具有管辖权的机关采取措施时适用本国法。公约对父母责任的准据法作了明文规定，即适用儿童惯常居所地法。P.293
中国法院在司法实践中，适用被监护人本国法作为处理涉外监护问题亦为一般原则，只是在特殊情况下采用被监护人住所地法。P.295
概观各国有关扶养法律适用的立法，可以作如下归纳，即大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，（单）亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法。在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。P.295～P.296
中国《民法通则》规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”“扶养”一词应作广义解释，包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系”。P.296
第十五章 遗嘱与继承
英美等普通法系国家在国际私法中常在财产权中对继承加以讨论。大陆法系国家往往把继承放在物权、债权、亲属法之后加以规定。P.297
为了处理好涉外遗嘱继承问题，国际私法上一般需要分别解决立嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的解释、遗嘱的撤销和遗嘱的实质效力等问题应适用的准据法。P.297
一个人是否具备通过遗嘱处分其遗产的能力，属于遗嘱有效成立的实质要件。P.297
多数国家将成立遗嘱的能力和为其他法律行为能力的条件区分开来。P.297
关于立嘱能力的法律适用，主要有以下主张：（1）一般认为应适用立嘱时立嘱人的属人法解决。（2）也有的国家采取放宽的态度，对立嘱能力适用多种连结因素指引准据法。（3）为了使对位于他国的不动产遗产的处分得到不动产所在地国的承认，关于遗产中不动产的立嘱能力一般均只适用不动产所在地法。P.298
遗嘱是一种要式法律行为，非依法定方式成立的遗嘱无效。P.298
对遗嘱方式应适用的法律，目前主要在以下几方面较有共识：（1）主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法。（2）非不动产的遗嘱方式应适用的法律，因1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》的通过已普遍放得甚宽。P.299
一般而言，设立遗嘱方式的准据法跟撤销遗嘱的方式的准据法，各国冲突法的规定通常是相同的。P.299
英国学说认为，在肯定立嘱人有立嘱能力的前提下，他是否还有财产方面的能力，应称为“遗嘱的实质有效性或遗嘱的效力”，它只能由决定遗嘱实质有效性的准据法来支配，而不受立嘱能力的准据法制约。P.299
法国学者巴迪福认为，在有关遗嘱的解释问题上，法国法院主要应探寻立嘱人的意思，而不必考虑其应适用的法律。P.299
英国学者莫里斯主张，就英国法而言，动产遗嘱的解释的准据法应是立嘱人自主选择的法律。P.300
巴迪福认为，对于遗嘱的解释，如立嘱人未指明应适用的法律，则可依其住所地法。不过更常见的是许多国家在立法上并没有对遗嘱解释另行规定准据法，而仅笼统地规定遗嘱成立和效力适用什么法律。在这种情况下，遗嘱解释无疑只能适用继承本身的准据法了。P.300
对于新遗嘱是否能废除旧遗嘱，多主张由决定新遗嘱成立的准据法来回答。如立嘱人虽未明确表示这种意思，但在新遗嘱中使用了“最后遗嘱”这样的字眼，或新遗嘱跟旧遗嘱明显抵触，应受新遗嘱设立时立嘱人的住所地法支配。P.300
很多国家的立法对遗嘱撤销的准据法，都作了明确规定。P.300
至于烧毁或撕毁遗嘱行为是否构成对遗嘱的撤销，当由继承准据法决定。而结婚是否能使夫妻任何一方先前所立遗嘱无效，当由结婚的准据法决定。P.301
如何解决涉外法定继承的准据法的选择，各国的做法并不统一，主要有以下几种不同制度：（一）单一制。又称同一制，是指在涉外继承中，对死者的遗嘱不区分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者死亡时的属人法支配。由于住所和国籍是确定属人法的两大原则，因而上述冲突规则又表现为两种形式，即：（1）继承依被继承人死亡时的住所地法。（2）继承依被继承人死亡时的本国法。（二）分割制。又称区别制，是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。在国际私法上，通过统一化运动来协调二者矛盾的意图，逐渐强烈起来。P.301～P.302
继承的准据法一般应适用于以下几方面的问题：（一）继承的开始和开始的原因。（二）什么样的人能成为继承人。（三）继承财产的范围及移转权。（四）继承开始的效力。（五）无人继承的遗产归属。（多）P.303～P.304
中国尚无关于遗嘱各种问题应适用法律的任何规定，且亦不见相关司法解释。P.305
中国立法对涉外财产继承准据法的选择是采区别制的。中国目前还未参加任何有关继承法律适用的国际公约。P.305
关于无人继承财产（即所谓绝产）应适用的法律，根据中国1985年《继承法》第32条的规定，无人继承又无人受赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员的，归该集体所有制组织所有。P.305
△1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》明确规定：不动产遗嘱方式，依财产所在地法；动产遗嘱方式，可依下列任一法律：（1）遗嘱人立遗嘱地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。最后，公约在遗嘱方式应适用的法律上还允许采取公共秩序保留制度。P.306
《死者遗产继承法律适用公约》于1989年8月1日订于海牙。公约对不属于其调整范围内的事项作了明确规定，包括遗嘱的方式、遗嘱人的能力、夫妻财产制以及非依继承方式获得的财产权益等。P.307
《死者遗产继承法律适用公约》明确规定采用“同一制”。P.307
《死者遗产继承法律适用公约》规定了四个可适用的准据法（被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，被继承人本国法，被继承人死亡时的本国法和被继承人死亡时与其有更密切联系的其他国家的法律）。但该“惯常居所”或应同时在死者的国籍国内，或于被继承人临死前至少已延续了五年以上的期限。P.308
《死者遗产继承法律适用公约》在遗产继承中规定了意思自治原则。在一定情况下也可以对其遗产中的部分财产采分割制。公约接受转致。P.308
《死者遗产继承法律适用公约》明确规定了被确定的准据法的适用范围。首先，它不适用于遗嘱方式，遗嘱能力，与夫妻财产制有关的问题，以及与继承无直接关系而产生或移转的权利和财产，包括属多人所有的共有财产、退休金、保险合同及类似问题。（多）其次，它规定依该公约确定的准据法不适用于解决继承中：（1）继承人和受遗赠人的权利及其继承份额和应承担的义务，以及因死亡而产生的其他继承权利；（2）取消继承权，丧失继承资格；（3）计算继承份额时的比例及数额；（4）应继份、保留份和遗嘱中的其他限制；（5）遗嘱内容的实质效力。（多）P.309
第十六章 国际民事诉讼法
民事诉讼中的国际因素主要有：诉讼当事人中有外国人；诉讼客体是涉外民事法律关系；引用的证据具有涉外因素；法院应适用外国法作为案件的准据法；诉讼请求是外国法院或其他机构的判决在内国的承认或执行；诉讼程序涉及的是国际司法协助问题等。P.311
国际民事诉讼法的渊源：（一）国内立法。国际民事诉讼中的程序规则只适用法院地法。（二）国际条约。P.311
在对外国人的民事诉讼地位方面，当今世界各国普遍采用国民待遇原则（单），根据有关国际条约的规定，均及于难民和无国籍人，一般也及于外国法人和其他组织。P.312
△在解决外国人的民事诉讼权利能力问题时，除了在总体上明确应适用国民待遇外，还应注意以下几点：（1）从原则上说，外国人的民事诉讼权利能力通常是要由他们的属人法来决定的。（2）即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些限制并不必然同时要及于外国人的民事诉讼权利能力。（3）现在已有越来越多的国际条约，明确约定相互对缔约他方的公民和法人等的民事诉讼地位给予国民待遇。P.314
通常，各国在规定外国人的民事诉讼行为能力也是适用其属人法的同时，往往还作补充规定：即如果根据法院地法，有关的外国人有民事诉讼行为能力则不问其属人法规定如何，就认为外国人有民事诉讼行为能力。P.314
中国的《民事诉讼法》及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。P.314
诉讼费用担保，通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。这种担保制度中的诉讼费用仅是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支，诸如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等。目前多数国家仍对未在国内设立住所或在国内没有财产的原告要求提供此种担保。P.315
对于诉讼费用担保问题，中国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。P.315～P.316
司法救助，也称为诉讼救助或法律援助。司法救助的范围要比诉讼费用减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等（多）。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》的规定，司法救助的范围还包括法律。P.316
一国法院在作出是否给予外国当事人以司法救助时，通常要考虑下面几方面因素：（1）当事人确实没有支付诉讼费用的能力；（2）诉讼并非显然无胜诉希望；（3）当事人提出了诉讼费用减免的申请；（4）外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在。P.317
中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则，为此，外国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，同样可以向中国人民法院申请缓交、减交或者免交。P.318
各国一般都规定，外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人。P.319
领事代理是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。1963年订立的《维也纳领事关系公约》就明确肯定了领事代理制度。P.319
中国《民事诉讼法》规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。该法还规定：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。P.320
中国最高人民法院于1992年分布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：涉外民事诉讼的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。P.320
行使国际民事管辖权的法律根据是国际条约和国内立法。P.321
在国际民事诉讼中，管辖权问题有着十分重要的意义。首先，正确解决国际民事管辖权，关系到维护国家的主权，管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。其次，正确解决国际民事管辖权，既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护，也关系到国家国际民商事交流的正常发展。第三，正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提。最后，正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行，推进民商事领域的国际司法合作与协助。P.321
国际民事管辖权有直接管辖权和间接管辖权之分。P.321
△普通管辖又称一般管辖，它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的，实行的是通常所称的“原告就被告原则”。特别管辖多为弥补普通管辖之不足或对某些种类的案件得作变通之处理而依住所之外的连结因素所定的管辖。P.322
△如果以法律直接规定和任意选择为标准，国际民事管辖可分为专属管辖和任意管辖以及排除管辖。P.323
△专属管辖是指根据国际条约和国内法的规定，对某些具有特别性质的涉外民事案件强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖，而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权。P.323
△世界各国对涉及内国国家的案件，应适用国家安全法规的案件，以及涉及本国不动产、国民身份及本国专利的案件等，往往要由自己的法院行使专属管辖权。（多）P.323
△平行管辖，亦称为任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。在平行管辖中，可由原告选择向内国或外国法院起诉。平行管辖多适用于连结因素复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。P.323
△与专属管辖相对立的是排除管辖。排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定，有关内国法院得拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖。P.323
△为求减少国际民事管辖权的积极冲突和消极冲突，促进国际民事管辖权的协调，对专属管辖与排除管辖的范围宜尽可能缩小，同时扩大平行管辖的范围。P.323～P.324
△尽管国际社会普遍承认协议管辖，但并不意味着所有类型的涉外民事案件的当事人都可以通过协议选择管辖法院。P.324
△协议管辖与应诉管辖当在第一审中作出，至于上诉审中当事人则不能另行选择其他国家的上诉法院。P.324
凡是涉外民事案件中的被告住所地在中国境内，中国法院就有管辖权。如果被告的住所地同其经常居住地不一致，只要其经常居住地在中国境内，中国法院也有管辖权。但是对不在中华人民共和国领域内居住的人以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼则可由原告住所地以及原告经常居住地的中国法院管辖。凡是被告在中国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在中国境内有非争议财产的，中国法院均可管辖。P.324～P.325
中国《民事诉讼法》就特别管辖作了详细的规定：（1）因合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，合同履行地法院也具有管辖权；（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，保险标的物所在地法院也具有管辖权；（3）因票据纠纷提起的诉讼，票据兑付地和被告住所地法院均可管辖；（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，运输始发地、目的地和被告住所地法院均可管辖；（5）因侵权提起的诉讼，侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。而依中国的司法实践，侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地；（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿的诉讼，事故发生地、车辆或船舶最初到达地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均有管辖权；（7）因船舶碰撞或其他海事损害而提起的赔偿诉讼，事故发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣留地或被告住所地法院均有管辖权；（8）因海难救助费用提起的诉讼，救助地、被救助船舶最初到达地法院均有管辖权；（9）因共同海损提起的诉讼，船舶最先到达地，共同海损理算地或航程终止地法院均有管辖权。P.325
中国《民事诉讼法》还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼，规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。P.325～P.326
最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。P.326
中国《海事诉讼特别程序法》规定了适用本法的法院为海事法院及其所在地的高级人民法院和最高人民法院。规定了海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷由海事法院受理。P.327
海事诉讼的地域管辖，原则上应依照《民事诉讼法》的有关规定。但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定：因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由转运港所在地海事法院管辖；因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖；因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖；因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员等船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖；因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。P.327～P.328
△中国海事法院享有专属管辖权的有：a、因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；b、因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；c、因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。P.328
海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。P.328
当事人申请执行海事仲裁裁决的，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的，向被执行者的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出，被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的，向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。P.328
当事人申请认定海上财产无主的，向财产所在地海事法院提出；申请因海上事故宣告死亡的，向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。P.328
提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者消灭，可以向货物所在地海事法院申请公示催告。P.329
中国参加了1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》。公约规定，承运人对旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，对于任何已登记的行李或货物因延误而造成的损失承担责任，因而一旦发生这些方面的追索损害赔偿的诉讼，原告有权在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其总管理机构所在地或签订合同的机构所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。P.329
中国《民事诉讼法》规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。P.329～P.330
最高人民法院于2002年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，该规定于2002年3月1日起施行。它规定：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（1）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（2）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（3）经济特区、计划单列市中级人民法院；（4）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（5）最高人民法院。本规定适用于下列案件：（1）涉外合同和侵权纠纷案件；（2）信用证纠纷案件；（3）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；（5）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。P.330
平行诉讼在国际民事诉讼中较为常见，其有两种基本的表现形态：其一为重复诉讼，其二为对抗诉讼。P.331
平行诉讼的发生，有其客观原因与主观原因，客观原因主要是各国法律关于国际民事诉讼管辖权规定的不同。主观原因是当事人进行挑选法院，即当事人为取得对自己有利的某国法院判决或是为对抗对方当事人的诉讼请求，而提起重复诉讼或对抗诉讼。P.331
英美法系国家采用的对平行诉讼的限制方法主要有：适用不方便法院原则与颁发禁诉命令。P.331
大陆法系国家以外国法院的判决是否可能在本国获得承认，作为限制本国法院的平行诉讼的条件，如果外国法院进行的平行诉讼能产生在本国可以承认的判决，则本国法院将终（中）止在本国的平行诉讼。P.332
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。P.332
国家及其财产享有豁免权是国际公法、也是国际民事诉讼法上的一项重要原则，它是指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。国家豁免又称主权豁免。P.333
国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面：（1）司法管辖豁免。（2）诉讼程序豁免。（3）强制执行豁免。P.333
放弃豁免，一般认为可以有以下几种方式：（1）通过条约、契约中的有关条款，明示放弃豁免；（2）争议发生后，双方通过协议，明示放弃豁免；（3）主动向他国法院起诉、应诉或提出反诉，即默示放弃豁免（但采取的诉讼步骤或行为是为了提出豁免主张的，不得视为放弃豁免）。P.333
目前，国际社会已出现一种限制豁免（或职能豁免）的趋势。这种理论认为，国家只能对其主权行为或统治权行为享有豁免，而对其非主权行为或事务权行为不能享有豁免。目前，坚持绝对豁免说的国家虽仍占多数，但主张限制豁免说的已在不断增加。P.333～P.334
我们国家的理论与实践虽尚未放弃“绝对豁免原则”，但也主张应在坚持国家主权原则的前提下，有关国家之间通过条约、协议可以自愿放弃国家及其财产的豁免权。P.334
△国家行为理论是指对一国制定的法令或在其领土内实施的官方行为，其他国家的法院不得就其有效性进行审判。P.334
简述国家行为理论与国家主权豁免原则的关系。P.334～P.335
国家行为理论与国家主权豁免原则之间，既有联系也有区别。二者的联系在于，它们都产生于国际法上的主权平等观念，都寻求减少由于对外国政府的活动进行司法审查而导致的国际紧张关系。二者的区别在于，国家主权豁免是一种对管辖权的抗辩，只能由外国国家提出此类抗辩；而国家行为理论则是一种“可审判性原则”，是就一国法院对他国国家行为的合法性进行审判提出的抗辩，既可以由外国国家提出，也可由私方当事人提出。
按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务，而由驻在国给予的特别权利和优遇，即称为外交特权与豁免。对于外交特权与豁免的理论根据，《维也纳外交关系公约》主要采用职务需要说，但同时又结合考虑了代表性质说。P.335
《维也纳领事关系公约》规定，领事官员和领事馆雇佣人员只有在与其公务行为有关的案件中才能享受接受国法院或行政机关的管辖豁免。但上述规定不适用于下列民事诉讼：（1）因领事官员或领事馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立的契约所发生的诉讼；（2）第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求赔偿的诉讼。P.335
根据《外交特权与豁免条例》规定，外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免，但下列各项除外：（1）以私人身份进行的遗产继承的诉讼；（2）违反本条例第25条第3项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。外交代表一般免受强制执行，也无以证人身份作证的义务。根据该条例第15条规定，上述豁免可由派遣国政府明确表示放弃；外交代表和其他依法享有豁免的人，如果主动向中国人民法院起诉，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免；放弃民事或行政管辖豁免的，不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免必须另作明确表示。P.336
根据《领事特权与豁免条例》规定，领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。但领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列各项民事诉讼：（1）涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼；（2）涉及在中国境内的私有不动产的诉讼；（3）以私人身份进行的遗产继承的诉讼；（4）因车辆、船舶或航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。P.336
这里所讲的国际组织是指在国际范围内从事活动的由若干国家或政府通过条约设立并取得国际法人格的团体。其中首推联合国及其专门机构这类政府间组织。在联合国大会第一届会议批准的《联合国特权及豁免公约》中，规定这些组织的资产或财产，无论位于何地，也无论处于何控制下，都是享有绝对豁免的。P.336～P.337
中国《民事诉讼法》规定：被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。P.337
对于诉讼时效的准据法，各国通常都规定诉讼时效适用各该诉讼请求的准据法，即依支配主债务的法律。P.338
中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》明确规定：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。P.338～P.339
1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》规定国际货物买卖合同的时效期限为4年。P.339
财产保全是指法院在判决作出之前为保证将来判决的执行而应当事人的申请或者依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制措施。P.339
中国《民事诉讼法》规定：在国际民事诉讼中，财产保全只能基于当事人申请或者在起诉前基于利害关系人的申请而由人民法院裁定实施，人民法院并不依职权主动采取财产保全措施。P.339
中国《民事诉讼法》规定：申请财产保全的申请人也应提供担保，拒绝提供担保的，人民法院驳回其申请。P.339
在国际海事诉讼中，常允许海事请求权人申请诉前扣押财产，这还常是有关法院取得案件管辖权的手段之一。P.340
中国《海事诉讼特别程序法》对海事请求保全作了规定：海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海事请求人申请海事请求保全，应当向海事法院提交书面申请。海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。海事请求人在本法规定的期间内（扣押船舶的为30日，扣押船载货物的为15日），未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时解除保全或者返还担保。P.340
中国《民事诉讼法》没有对诉前证据保全作出规定。中国《海事诉讼特别程序法》规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序。规定，海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。P.341
海事强制令是指海事法院根据请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。P.341
国际司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。P.341～P.342
从司法协助的内容或范围来看，有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为，司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。（多）英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为，司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国和中国持广义观点。P.342
根据国际社会的一般看法，存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。P.342
依中国《民事诉讼法》规定，如果没有条约关系，请求和提供司法协助的，应通过外交途径进行。P.342
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。P.342～P.343
对通过司法协助行为应适用的准据法，各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。P.343
在司法协助中，如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。P.343
司法协助的中央机关，是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。P.343
中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。但中国跟外国缔结的双边司法协助条约指定何者为中央机关有以下三种情形：（1）指定司法部为中国的中央机关。（2）同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。（3）同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。P.344
司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达；其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。后一种方法是通过国际司法协助的途径来进行送达。P.345
直接送达的方式，大概有以下几种：1、外交代表或领事送达。采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民，并且不能采取强制措施。2、邮寄送达。3、个人送达。一般为英美法系各国所承认和采用。4、公告送达。5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。P.345～P.346
间接送达必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，通过缔约国的中央机关来进行。1、司法协助请求的提出。（1）有权提出请求的机关和人员。有权向外国提出请求的主体只能是法院。（2）提出请求的途径。中国法院向外国提出文书送达请求，应通过统一的途径提出，即：有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。（3）请求书的格式和要求。2、司法协助请求的执行。主要有三种方式：（1）正式送达。（2）特定方式送达。（3）非正式递交。3、送达结果的通知。4、费用的承担。5、对送达请求的异议和拒绝。（1）地址不详。（2）请求书不符合要求。（3）执行请求将有损于被请求国的公共秩序。P.346～P.348
中国《民事诉讼法》规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列七种方式：（1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（2）通过外交途径送达；（3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（5）向受送达人在中国设立的代表机构送达，或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（7）公告送达。不能用上述方式送达的，公告期间为自公告之日起满六个月。P.348～P.349
内地法院和香港特别行政区法院委托送达司法文书的，均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。P.350
1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》已适用于中国澳门，但中国未加入。中国已于1997年7月3日加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，公约自1998年2月6日起对我国生效。P.351～P.352
由于各国法律的差异，关于调查取证的范围，有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。P.352
间接取证采用请求书的方式，在有的国家又叫嘱托书方式。P.352
1、领事取证，指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形，一是对本国公民取证，二是对驻在国公民或第三国公民取证。中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证，并且不得采取强制措施。2、特派员取证。3、当事人或诉讼代理人自行取证。4、请求书方式。是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。P.352～P.354
在中国，关于域外取证的规范，其一是规定在国内法中。其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。P.354～P.355
在国际民事诉讼法中，或者说在国际民事司法协助中，外国法院判决是有特定含义的，一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定，对当事人之间有关民事权利义务的争议，或者申请人提出的申请，作出的具有强制拘束力的裁判。P.355
承认与执行外国法院判决的法律依据，普遍的实践是根据条约或互惠，可委托或协助他国法院加以执行。P.356
简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。P.356～P.357
承认外国法院判决与执行外国法院判决，是既有区别又有联系的。承认外国法院判决，意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力，其法律后果是，如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项，提出与该判决内容不同的请求，可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力，而且就其应该执行的部分，通过适当程序付诸执行，其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件，执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。
承认与执行外国法院判决的一般条件：（一）请求承认与执行的必须是民事判决。（二）原判决国法院必须具有合法的管辖权。（三）外国法院判决已经生效或具有执行力。（四）外国法院进行的诉讼程序是公正的。（五）外国法院判决必须合法取得。（六）不存在“诉讼竞合”。（七）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。P.357～P.360
依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约或协定的规定，申请承认与执行外国法院判决，除请求书外，提出还应提供：第一，经法院证明无误的判决副本，如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行，还应附有法院为此出具的证明书；第二，证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书；第三，请求书和上述第1项、第2项所指文件的经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本。P.361
对请求承认与执行的外国法院判决的审查，国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。P.361
△一国法院在承认与执行外国法院判决时，大致可以分为如下几种。1、执行令程序。以法国、德国和俄罗斯为代表的大陆法系国家一般采此程序。有关的内国法院受理了承认与执行某一外国法院判决的请求以后，先对该外国法院判决进行审查，如果符合内国法所规定的有关条件，即由该内国法院作出一个裁定，并发给执行令，从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力，并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行。2、登记程序和重新审理程序。以英、美为代表的普通法系国家一般采此程序。P.361～P.362
关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度，中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定，即：人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。（第266条）外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。（第267条）人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。（第268条）P.362～P.363
中国对外国法院的离婚判决的承认，以裁定方式作出。P.366
中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定。在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者得为执行名义。P.367
人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请，由审判员组成合议庭进行。P.368
第十七章 国际商事仲裁法
国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。P.370
综观国际条约及各国立法与实践，对仲裁国际性的认定，一般有以下几种做法：（1）以单一的住所或惯常居所作为连结因素，当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的，则为国际仲裁。（2）以国籍作为划分标准。即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的，则为国籍仲裁。（3）以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准，只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的，都是国际仲裁。如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。P.370～P.371
中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程，而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民（商）事法律关系的法律事实，涉及港、澳、台的商事仲裁，也可归为“国际”仲裁。P.371
一般而言，多数国家对“商事”是尽可能作广义解释的。依中国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作商事保留声明，中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。P.371
简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的区别。P.372
国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商事争议的常用的有效方法，但二者有本质区别：（1）就机构的性质而言，国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质，而审理国际民商事纠纷的法院，则是国家司法机关。（2）就管辖权来源而言，国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意，而法院审理国际民事诉讼的管辖权则来自国家的强制力。（3）就审理程序的公开性而言，国际商事仲裁程序一般都是不公开进行的，而法院审理国际民商事争议，除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外，原则上是必须公开进行的。（4）就当事人的自治性而言，国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。（5）就审级制度而言，国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。
对于国际商事仲裁的性质，学术界颇有争议，有的认为它只具司法权性质（司法权说），有的认为它只具契约性质或自治性质（契约说或自治说），第三种具有代表性的观点则认为国际商事仲裁兼有上述两种性质。P.373
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。中国1986年12月决定加入该公约。P.374
以仲裁机构的组成形式为标准，可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。P.374
临时仲裁，又称特别仲裁，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭，负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议，并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁。P.374
临时仲裁与机构仲裁相比较，有较机构仲裁更大的自治性、灵活性及费用更低和速度更快等优点。（多）P.374
常设仲裁机构，是指依国际公约或一国国内法成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单，并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度，用以处理国际商事争议的仲裁机构。P.375
以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。P.375
友好仲裁，也称友谊仲裁，是指在国际商事仲裁中，允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。P.375
是否进行友好仲裁主要取决于当事人的愿望与授权。同时，是否能进行友好仲裁还得受“仲裁地法”或有关国际公约的制约。P.375
解决投资争端国际中心是根据1965年签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》而设立的一个全球性的常设机构。中心的宗旨是依照公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利，促进相互信任的气氛，借以鼓励私人资本的国际流动。中国1993年2月6日成为公约和中心的成员国。P.376
中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何“法律争端”。争端必须是有关法律权利或义务的存在与范围，或者是有关由于违法法律义务而作出赔偿的性质或范围。P.377
中心在进行仲裁时首先应适用双方当事人合意选择的法律；当事人未作选择或未能达成一致意见时，仲裁庭可以适用争议一方缔约国的法律，以及可能适用的有关国际法规则。在双方当事人授权时，仲裁庭还可依“公平和善意”进行裁决，即进行友好仲裁。P.377
公约规定，仲裁庭应以其仲裁员的多数票对问题作出裁决，并且未经双方的同意，中心不得公布裁决。每一个缔约国应承认依照公约作出的裁决具有约束力。P.377
国际商会仲裁院是附属于国际商会的一个全球性国际常设仲裁机构，总部设在法国巴黎。中国已于1996年参加国际商会。P.377
就案件的性质而言，国际商会仲裁院的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。是目前世界上每年受案最多的一个常设仲裁机构。国际商会仲裁院本身并不解决争议。P.378
瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院已成为当今东西方国家间国际经济贸易仲裁的中心。P.378
苏黎世商会仲裁院是瑞士苏黎世商会属下的一个国家性仲裁机构。P.379
英国伦敦国际仲裁院的海事仲裁更负盛名，世界各国的大多数海事案件都提请该院仲裁。P.379
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁委员会受理下列争议案件：（1）国际的或涉外的争议案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（3）国内争议案件。P.380
中国各地仲裁委员会在当事人自愿选择的情况下，有权受理涉外仲裁案件。P.381
各国立法与实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。P.382
在国际商事仲裁中，在仲裁程序规则的适用上，虽然当事人是具有自主选择权的，但是不管怎样，仲裁并不是只受双方当事人共同意思表示的约束，在程序问题上，仍然要受到仲裁地法的支配。P.382
在国际商事仲裁中，对实体问题的法律适用，有许多不同的地方。（一）适用当事人合意选择的法律。（二）当事人未选择法律时的法律适用。1、根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法。2、授权仲裁庭决定合同的法律适用。3、适用国际贸易惯例。4、根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则作出裁决。P.383～P.384
仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。仲裁协议有国际商事仲裁的基石之说法。根据其表现形式的不同，主要可分为仲裁条款和仲裁协议书，以及其他表示提交仲裁的文件。P.384～P.385
仲裁协议的内容。（一）提交仲裁的事项。（二）仲裁地点。仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍。（三）仲裁机构。（四）仲裁规则 。（五）仲裁的效力。为了便于双方当事人在合同中订立合格的仲裁条款，许多常设仲裁机构或其他有关机构多拟定示范仲裁条款，以备当事人采用。P.385～P.388
仲裁协议的有效要件。（一）仲裁协议的形式。（二）仲裁协议当事人的行为能力。（三）争议事项的可裁性。是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。中国1994年《仲裁法》规定，对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。（多）P.388～P.389
确认仲裁协议有效性的机构。1、仲裁机构。这是认定仲裁协议效力最主要、最普遍的机构。中国1994年《仲裁法》规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定；并且，此种异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。2、法院。中国《仲裁法》规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。2000年最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》指出：当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有应当或者应当不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。P.389～P.391
仲裁地法是确认仲裁协议有效性所适用的主要法律。仲裁地法对仲裁协议的约束主要体现在以下几个方面：第一，仲裁协议的形式。第二，仲裁协议的内容。第三，仲裁协议的可仲裁事项。P.391～P.392
简述仲裁协议的法律效力。P.392～P.393
根据有关国际条约和大多数国家的法律规定，一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力：1、对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。如各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定：一项有效的仲裁协议能排除法院的管辖权。3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。4、是强制执行仲裁裁决的依据。无效的仲裁协议也是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。
简述仲裁条款自治理论。P.393
目前最普遍的观点是，即使包括有仲裁协议的合同是无效合同，也并不影响该仲裁协议的效力。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议，应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议，即一个包含仲裁条款的合同，应被视为由两个相对独立的合同构成的，尽管可以认为规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同，而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同，但这二者不能适用“主合同无效，从合同亦随之无效”的一般法理。仲裁条款在整个国际商事合同中必须具有独立性。它的效力只能因主合同的完全履行而终止。它不仅不会因主合同的效力发生争议而失去作用，反而正因此而得以实施，发挥它作为救济手段的作用。仲裁条款的存在与有效无效，只能以仲裁条款自身的情况作出判断。仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约所采用。
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：“仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请，受理案件。”P.394
仲裁机关对仲裁申请书及有关材料的初步审查事项一般包括：（1）仲裁条款或仲裁协议是否有效，该仲裁机构是否享有对该争议的管辖权；（2）请求仲裁事项是否属于仲裁协议的范围之内或是否能进行仲裁；（3）是否超过仲裁时效；（4）仲裁协议当事人的名称和仲裁申请书的申请人和被申请人名称是否一致等。如仅是某些形式要件不符规定，仲裁机构可要求申请人予以补正。P.394～P.395
仲裁机构受理案件后，应即向申请人发出受案通知，并向被申请人发出仲裁通知，同时将仲裁申请书副本及其附件送达给被申请人，还应将仲裁机构的仲裁规则及仲裁员名册和仲裁费用表各一份同时发送给被申请人，通知被申请人应诉并指定仲裁员。P.395
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：规定，被申请人应在收到仲裁通知书之日起45天内向仲裁委员会秘书局或其分会秘书处提交答辩书。仲裁庭认为有正当理由的，可以适当延长此期限。仲裁庭有权决定是否接受逾期提交的答辩书。被申请人未提交答辩书，不影响仲裁程序的进行。P.395
对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在第一次实体答辩前提出。对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理。P.395
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：被申请人如有反请求，应当自收到仲裁通知之日起45天内以书面形式提交仲裁委员会。申请人应在接到反请求书及其附件后30天内对被申请人的反请求提交答辩。P.395～P.396
近年来不少国家已放弃了过去的做法，除极少数国家对仲裁员的国籍有限制性要求外，大多数国家都以立法确认外国人具有被任命为仲裁员的资格。P.396
1994年中国《仲裁法》规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（1）从事仲裁工作满八年的；（2）从事律师工作满八年的；（3）曾任审判员满八年的；（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。P.396～P.397
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：（1）申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起15天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。（2）首席仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起15天内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。（3）双方当事人可以各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选，并将推荐名单在规定的期限内提交至仲裁委员会。P.397
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：（1）当事人收到仲裁委员会转交的仲裁员的声明书及/或书面披露后，如果以仲裁员披露的事实或情况为理由要求该仲裁员回避，则应于收到仲裁员的书面披露或10天内向仲裁委员会书面提出。逾期没有申请回避的，不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。（2）当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。（3）对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出；如果要求回避事由的得知是在此之后，则可以在得知回避事由后15天内提出，但不应迟于最后一次开庭终结。（4）仲裁委员会应当立即将当事人的回避申请转交另一方当事人、被提请回避的仲裁员及仲裁庭其他成员。（5）如果一方当事人申请回避，另一方当事人同意回避申请，或者被申请回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员，则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案。（6）除上述第（5）款规定的情形外，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。（7）在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应当继续履行职责。P.398
仲裁审理的方式大体上分为两种，一种是口头审理，又称开庭审理。另一种是书面审理，又称不开庭审理。各国仲裁立法和仲裁规则一般都规定，当事人双方可自由选定口头审理或书面审理；在当事人没有作出约定时，则采用口头审理的形式进行。P.399
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁庭应当开庭审理案件，但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭也认为不必开庭审理的，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理。P.399
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁案件第一次开庭审理的日前，经仲裁庭决定后，由秘书局于开庭前20天通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以请求延期开庭，但必须在开庭前10天以书面形式向秘书局提出；是否延期，由仲裁庭决定。P.399
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：当事人约定了开庭地点的，仲裁案件的开庭审理应当在约定的地点进行。P.399～P.400
应注意，开庭地点和仲裁地点有可能不同。仲裁地点通常就是指作出仲裁裁决的地点，它基本上决定仲裁裁决的国籍。P.400
各仲裁规则一般规定，除当事人双方同意公开审理外，仲裁审理应不公开进行。P.400
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实，收集证据。仲裁庭自行调查事实、收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应及时通知双方当事人到场。经通知而一方或双方当事人不到场的，仲裁庭自行调查事实和收集证据不受其影响。仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。此外，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请转交证据所在地有管辖权的法院作出裁定。P.401
仲裁中的财产保全是强制性的和临时性的，这些措施包括查封、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法。P.401
中国1991年《民事诉讼法》规定，当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。P.401～P.402
仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项审理终结后作出的结论性意见。除作出最终裁决（终局裁决）外，根据需要，仲裁庭还可以作出中间裁决或部分裁决。任何一方当事人不履行中间裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。P.402
最终裁决一经作出，即具有法律约束力，当事人既不能向法院起诉，也不能请求其他机构变更仲裁裁决。P.402
已经在部分裁决中裁决的事项，在终局裁决中就不得再次进行裁决。P.402
中间裁决，又称为临时裁决。仲裁庭认为有必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意时，可以在仲裁过程中的任何时候，就案件的任何问题作出中间裁决。P.402
仲裁裁决应由仲裁庭全体或多数仲裁员签名。P.403
裁决一般由独任仲裁员或依多数票作出。裁决书应加盖仲裁委员会印章。P.403
仲裁庭不能形成多数意见时，裁决依首席仲裁员的意见作出。其他仲裁员的书面意见应当附卷，并可以附在裁决书后，但该书面意见不构成裁决书的组成部分。除非裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出，裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名，也可以不署名。作出裁决书的日期，即为裁决发生法律效力的日期。P.403～P.404
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁庭应当在组庭之日起6个月内作出裁决书。在仲裁庭的要求下，仲裁委员会主任认为确有正当理由和必要的，可以延长该期限。P.404
一项终局裁决只要是合法有效的，即可构成定案。除非当事人双方一致同意，任何一方都无权不理会或否定该项裁决。P.404
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：如果裁决有漏裁事项，任何一方当事人可以在收到裁决书之日起30天内以书面形式请求仲裁庭就裁决中漏裁的仲裁事项作出补充裁决；如确有漏裁事项，仲裁庭应在收到上述书面申请之日起30天内作出补充裁决。该补充裁决构成原裁决书的一部分。P.405
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定了简易程序，它主要有以下特点：（1）争议金额不超过人民币50万元，或者争议金额超过人民币50万元，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。（2）由一名独任仲裁员审理案件。（3）另一方当事人应在收到仲裁通知之日起20天内向仲裁委员会提交答辩状或反诉状及有关证明文件。（4）对于开庭审理的案件，秘书局应在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人。（5）仲裁庭应当在组庭之日起3个月内作出裁决书。P.405
对于一个由临时仲裁庭作出的裁决而言，因其包含因素众多，难以用其中某一因素作为判定该裁决是内国裁决还是外国裁决尤其是某一外国作出的裁决。一直到现在，对这个问题仍未有一个明确的标准。P.407
从仲裁地标准与非内国裁决标准二者的关系上看，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）是首先并且主要采用仲裁地标准，只要仲裁地不在内国，即可认定为外国裁决。（单）因此，这两种标准不是一种平行关系，而是一种主从关系。P.407
《纽约公约》明确规定了可以拒绝承认与执行的若干条件，即有下列情形之一的，被请求承认和执行的国家即可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝予以承认和执行：1、仲裁协议无效。2、未给予适当通知或未能提出申辩。3、仲裁庭超越权限。4、仲裁庭的组成或仲裁程序不当。5、裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行。（多）P.408～P.409
《纽约公约》规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关，认为按照该国法律有下列情形的，可以主动予以拒绝承认和执行：（1）裁决的事项不能以仲裁方法处理；（2）承认或执行裁决违反该国公共政策。P.409
《纽约公约》规定，执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国家的法律。P.409
承认和执行外国仲裁裁决的具体程序大体可分为三类。其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。这是多数国家的做法。其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待，这是英美等国的做法。其三是将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。P.409
外国与中国有条约关系的，仲裁裁决的相互承认与执行依条约进行。对于在与中国没有条约关系的国家的领土内作出的仲裁裁决，需要中国法院承认和执行的，按互惠原则办理。P.410
根据中国加入《纽约公约》时所作的商事保留声明，中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。P.410
依1958年《纽约公约》申请中国法院承认及执行的仲裁裁决，仅限于《纽约公约》对中国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决（自1987年4月22日起公约对中国生效）。该项申请应当在《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限内提出，即双方当事人或一方当事人为个人的，为1年；双方为法人或其他组织的为6个月。P.411
中国法律规定，对于当事人的申请应由中国下列地点的（中级）人民法院受理：被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地；被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；被执行人在中国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在中国境内的，为其财产所在地。最高人民法院2002年《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》规定，申请承认和执行外国仲裁裁决的案件，由被执行人住所地或者财产所在地有权受理涉外民商事案件的中级人民法院管辖。P.411
当事人依照《纽约公约》规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决，受理申请的人民法院决定予以承认和执行的，应在受理申请之日起两个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后六个月内执行完毕。P.412
最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》指出：人民法院在裁定拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定拒绝承认和执行。P.412
对于涉外仲裁委员会作出的仲裁裁决的撤销，中国1991年《民事诉讼法》规定：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲载协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。（多）P.412～P.413
中国1994年《仲裁法》规定当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。P.413
中国《民事诉讼法》规定，经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉，一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。P.414
△中国《仲裁法》规定，裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。对人民法院依法作出的撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉。人民法院对仲裁裁决依法裁定不予执行，当事人不服而申请再审的，没有法律依据，人民法院不予受理。P.416
在内地和香港地区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。有关法院，在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，在香港指高等法院。P.416～P.417
目前，内地与澳门没有共同适用的条约和协议，内地对澳门仲裁裁决的执行只能依互惠原则办理。P.418～P.419
目前中国国内理论界对替代性争议解决方法的含义有两种不同的观点，广义的观点（通说）认为ADR是指包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。P.420
△ADR可按不同的标准进行分类。按各种程序的特点与融合可将其分为主要的争议解决程序和混合的争议解决程序，前者包括仲裁、调解、谈判；后者有私人审判、中立专家事实认定、微型审判等。P.420
△根据提供ADR服务的主体不同，可分为临时ADR和机构ADR。机构ADR又可依机构的性质不同分法院附属ADR、行政机构ADR、民间机构ADR。P.420
△按ADR程序的结构特点，各种ADR程序可分为调解型ADR、和解型ADR、评估型ADR、裁决型ADR和混合型ADR。其中和解型ADR以双方谈判结构作为其主要特征，其他ADR以第三方协助双方谈判结构作为其主要特征，且以第三方所扮演的角色之不同而进一步区别为：第三方如果扮演权威的裁判者，则为裁判型ADR，如各种变形的仲裁形式；如第三方系扮演调解员的角色，则为调解型ADR；如第三方只作为就某一事实问题做出评判的专业人员，则为评估型ADR；混合ADR一般也是有第三人辅助的双方结构，但第三方的角色不如以上几种ADR那样明显。P.420～P.421
ADR的常用方法——调解。（单）P.421
调解员的人数一般应为一人。如双方当事人约定的调解员超过两名时，调解员应共同行动。采独任调解员时，双方应就该人选达成协议。如为二人时，可各指定一人；如为三人时，除各指定一人外，对第三人的选任应达成协议。P.421
调解员及双方当事人对涉及调解程序的一切事项负有保密的责任。P.422
调解员不得在后续仲裁或诉讼程序中充任仲裁员或担任任何一方的代理人或顾问，当事人在调解程序中所表示的意见和建议、自认等不得作为仲裁或诉讼程序中的证据。P.422
根据联合调解规则提出联合调解的一方当事人须向另一方当事人提出书面的联合调解邀请，其中应简明地阐明争议的主题。另一方当事人接受邀请时，联合调解程序开始。P.423
国际私法是以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。Ｐ.1（选）
简述涉外民事关系。Ｐ.2～Ｐ.3
涉外民事关系是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时也可以是外国国家或国际组织。（2）作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。（3）作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。
法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。Ｐ.3
国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。Ｐ.4
简述在处理涉外民事关系时产生法律适用上的冲突的原因。Ｐ.4
（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。Ｐ.4
具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家则只有自己的州际冲突法。（选）Ｐ.5
人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。Ｐ.6
时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。Ｐ.6
在时际法律冲突中，还有一种被称为“动态冲突”的。Ｐ.7
简述法律冲突解决的历史发展阶段。Ｐ.7～Ｐ.8
（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”（最早）时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。（选）（2）依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。（选）上述两种解决途径，属于间接调整方法。（3）依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并直接规定当事人的权利义务关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。
各国的国际私法著作中，有称这个法律部门为“国际私法”的，有称其为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。而立法上，更有直接称之为“涉外民事法律适用法”的。在国际私法的历史上，依学说的不同被称为“法则区别说”、“外国法适用论”、“法律的场所效力论”或“法律的域外效力论”等。还有称国际私法为“私国际法”、“涉外私法”的。Ｐ.8～Ｐ.9
国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。Ｐ.9
普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是其国际私法的重要组成内容）。法国认为关于管辖权的规范，也应归入国际私法的范围。德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。现在在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。Ｐ.10
简述国际私法规范的种类。Ｐ.10～Ｐ.11
（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。（3）统一实体规范，也称统一私法规范，指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范（或称“直接适用的法”）。
比尔主持编纂的1934年《美国冲突法重述》把国际私法定义为“每一个国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。Ｐ.11
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。Ｐ.12
国际私法的渊源除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。Ｐ.12
国内立法是国际私法最主要的渊源。包括（1）外国人民事法律地位规范。（2）冲突规范。（3）国际民事程序规范。（多选）Ｐ.13
从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可归纳为以下几大类：（1）关于外国人法律地位的公约。（2）关于财产权的公约。（3）关于知识产权国际保护的公约。（4）关于国际投资和贸易的公约。（5）关于国际运输的公约。（6）关于国际支付的公约。（7）关于海事的公约。（8）关于婚姻、家庭和继承方面的公约。（9）关于民事诉讼程序的公约。（10）关于国际商事仲裁的公约。Ｐ.15～Ｐ.17
自从新中国成立以来，中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约，如：（1）在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。（2）在冲突法方面，中国尚未加入专门的冲突法公约。（3）在统一实体法方面，中国参加的国际条约较多，有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1966年《国际船舶载重线条约》、1972年《国际海上避碰规则公约》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》（《华沙公约》）、1955年《关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1999年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约。（4）在国际民商事程序法方面，有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1970年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》。此外，截至2004年5月27日，中国已同32个国家签订了民（商）事或者民（商）刑事司法协助协定。Ｐ.17～Ｐ.18
国际贸易惯例具有任意法的性质。Ｐ.19
属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产，不得行使诉讼或执行管辖权；对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共的主张，而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决，等等。Ｐ.19
国际贸易惯例中设定国际“贸易条件”的有1932年《华沙－牛津规则》、1953年《国际贸易术语解释通则》（现已有2000年文本），调整共同海损理算的有《1974年约克－安特卫普规则》和《1994年约克－安特卫普规则》，调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》（现为1995年修订本）以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》（现为国际商会第500号出版物，1993年修订本）等。Ｐ.20
国际私法的一般原则、一般法理（或一般法律原则）、公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。Ｐ.21
国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。Ｐ.21
主权原则是国际公法上的最基本原则，它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度，当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。Ｐ.22
国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。Ｐ.22
平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。第二，要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。Ｐ.23
根据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。萨维尼早在其1849年出版的《现代罗马法体系》（第8卷）中便表达了这样的思想：“绝对主权原则”并不能在任何国家的立法中找到，故而世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理（国际私法）案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。Ｐ.24
第二章 国际私法的历史
中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。P.26
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。P.26
1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。P.26～P.27
《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。P.27
19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。P.27
最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。P.29
海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。P.29
罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。P.29
第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。（本书取第三种观点）P.29
从19世纪末叶起，开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言，最有成效、最有影响的当首推海牙国际私法会议。从1893年第1届海牙国际私法会议召开到1951年第7届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》，正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织。中国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书，从而成为它的正式成员国。P.29～P.30
与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。P.30
较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的，是国际联盟和联合国。联合国中致力于国际私法统一工作的是它的“国际法委员会”，但一大缺陷是该委员会由国际公法专家组成。此外，尚有联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会等。P.30
通过国际努力，在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”，也有称为“现代万民法”的。国际上专门从事统一私法工作的罗马“国际统一私法协会”具有显要地位。中国于1985年7月23日正式接受该协会章程，并从1986年1月1日起正式成为其成员国。P.31
罗马“国际统一私法协会”曾于1964年在海牙的外交会议上通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1983年在日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》、1988年渥太华外交会议上通过了《国际保理公约》、1994年通过了《国际商事合同通则》等统一实体法公约。P.31
联合国国际贸易法委员会成立于1966年，中国是其成员国之一。其最有影响的成就主要有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和本票公约》和1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。P.31
△简述意大利法则区别说。P.33～P.34
法则区别说产生于13世纪的意大利，它的产生标志着国际私法理论的诞生。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯，他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）；（2）城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民。他认为，凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用；凡是人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的绝对属地主义，提出了一条属人主义路线。
简述杜摩兰的法则区别说。P.34～P.35
杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
简述达让特莱的法则区别说。P.35
达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。他主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。他认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予它们以“人法”的效力，才可随人所至而及于域外。为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必须在境内行使。
△简述国际礼让说。P.35～P.36
根据主权观念，荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的著名的三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。这三项原则的提出，把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一项重大贡献。胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，就是既得权的观点。
△简述法律关系本座说。P.36～P.37
萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法，家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。
提出既得权说的是牛津大学法学教授戴西。P.38
简述“本地法”说。P.38
“本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。他认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。
简述当代国际私法的新发展。（多）Ｐ.39～Ｐ.42
1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。2、国际私法各个分支学科的形成。3、国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法：进步抑或倒退？》一书，充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。4、对传统冲突法及其学说改造的深化。各国改进冲突法的方法主要有：（1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范；（2）增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量；（3）对同类法律关系进行适当的区分，依其不同性质规定不同的连结点；（4）对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点；（5）采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中；（6）统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。5、国际私法的国内法典日渐增多。
目前，中国的国际私法制度存在一些严重的不足。1、一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。2、不少规定本身欠缺科学性，可操作性较差。3、未能充分调动国际私法学界的力量，从而顾此失彼的现象常有所见。Ｐ.43～Ｐ.44
宋朝的汪大犹认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”，这是一种绝对的属地主义观点。Ｐ.45
新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的后，国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出，当是重要的标志。Ｐ.46
第三章 冲突规范与法律选择
冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。Ｐ.49
经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。Ｐ.49
冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。Ｐ.49
冲突规范具有如下特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。2、冲突规范不同于一般程序法规范。3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。（选）Ｐ.49～Ｐ.50
冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。Ｐ.50
冲突规范中的“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。而“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。（准据法即系属）Ｐ.50
冲突规范的类型：1、单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。2、双边冲突规范并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。单边冲突规范与双边冲突规范的区别是，双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。单边冲突规范与双边冲突规范的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。3、重叠适用准据法的冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。4、选择适用准据法的冲突规范。选择适用准据法的冲突规范也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。可分为两类：1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。P.50～P.53
实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。P.53选
在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。P.53选
在四种冲突规范中，双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。P.53～P.54选
以上四种冲突规范在冲突法中具有独立指引准据法的作用。但随着冲突制度的发展，逐渐产生了各种辅助性的规范或制度，无疑它们也应包括在整个冲突法制度中。P.54
冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。P.54
国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服缺陷，不断完善冲突规范制度。P.55
之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，因为：1、这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所有冲突规范仍将起作用。P.55选
在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式” （又称“系属公式”或“冲突原则” ）来实现的。准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。P.55
常见的准据法表述公式有：（一）属人法。传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法。法人的属人法主要为法人的国籍国法。（二）物之所在地法。物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。（三）行为地法。行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。1、合同缔结地法。通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。2、合同履行地法。3、侵权行为地法。4、婚姻缔结地法。通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。5、立遗嘱地法。（四）法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五）旗国法。常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。△（六）当事人合意选择的法律。是一种“主观性连结点”。又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用，有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定，亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。P.56～P.57
连结点，又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。P.58
连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。P.58
在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的。1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定属人法的连结点。在许多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了采用“惯常居所地”作为属人法连结点的做法。P.58
连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。P.59
基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易中。P.59
法律选择的方法有如下几种：一、依法律的性质决定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区别说。二、依法律关系的性质决定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。△三、依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分的。为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；另一方面适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权。中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适用，涉外抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国籍住所和营业所发生积极冲突时的确定问题等。（多）四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。五、依案件应取得的结果决定法律的选择。是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他主张法院在选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的。因此，在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。一个判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。七、依当事人的自主意思决定法律的选择。是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近来，一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚）和继承领域有限制地采用意思自治原则。P.60～P.63
冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况：（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。对这种冲突，学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。有的学者认为这仅属连结点的解释冲突，而不是识别冲突。△（3）两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，而且对连结点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被称为冲突规范的“隐存冲突”。P.63～P.64
识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。P.64
识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。P.65
简述识别冲突产生的原因。P.65～P.66
（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。
传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。P.66
对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。P.66
由于识别问题本身的复杂性，立法中明文规定识别依据的国家较少，识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”，学者们提出了不同的主张：△1、法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。主张依法院地法进行识别的理由主要有：（1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。（2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。（3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等，均主张以法院地法为主进行识别。（多）2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入，“不诚实的识别”理应得到抑制。但在实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。P.66～P.69
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。Ｐ.70
反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。P.70～Ｐ.71
反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。P.71
反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。P.71
一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福果案。Ｐ.72
导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。Ｐ.72～Ｐ.73
反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。（多）Ｐ.73
赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。Ｐ.73～Ｐ.74
目前，采纳反致制度的国家仍然不多。Ｐ.74
大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。Ｐ.75
反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。（选）Ｐ.75
国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。Ｐ.75
中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。Ｐ.75
先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。P.76
简述先决问题的构成要件。P.77
1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。
先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张：1、一派主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。2、另一派主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。3、此外，也有学者主张应采用个案分析的方法。P.77～P.78
德国是讨论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。P.78
一国内部跨法域的民商法律冲突的解决：1、用区际冲突法来解决。（1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一的实体法。（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。（3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。P.79～P.80
多法域国家当事人本国法的确定：1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。3、采用国际私法的规定来解决。4、以首都所在地的法律作为准据法。（多）P.80～P.81
对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。选P.81
时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：1、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3、前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。（多）P.81～P.82
为了解决时际法律冲突，一般而言，最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。选P82
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。P.83
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。P.83
法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。P.84
简述法律规避行为的构成要件。（多）P.85
法律规避行为有四个构成要件：1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。P.85
法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。P.86
一些国家认为，被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。P.86
中国立法对法律规避问题未作明文规定。P.86
外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。P.87
简述外国法的查明方法。P.87～P.88
1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。2、法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所有应由法官负责查明外国法的内容。3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。
简述外国法不能查明时的法律适用。P.88～P.89
1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。
简述中国有关外国法查明的规定。（多）P.89
当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。
外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。P.90
简述外国法的错误适用的种类。P.90
外国法的错误适用有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。
对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。P.90
对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法：1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。不允许当事人上诉是国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。（多）2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。P.91
中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。P.91
公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。P.92
公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽。P.92
有关公共秩序制度的理论，大陆法国家学者的理论：德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外国法律制度。（多）他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。Ｐ.93
意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。（多）Ｐ.93
瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。选Ｐ.94
英美法国家学者的理论：《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为，公共政策说主要在两类案例中得到实行：一类是合同案件，另一类是有关身份的案件。Ｐ.94～Ｐ.95
英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。Ｐ.95
美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。（多）Ｐ.95
适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说认为应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。Ｐ.95
目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。选Ｐ.96
各国有关公共秩序的立法方式主要有三种：1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。Ｐ.96
目前已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯国际私法》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和国民法典》、1979年《匈牙利国际私法》、2002年《俄罗斯民法典》、2000年《哈萨克斯坦民法典》。Ｐ.97
排除适用外国法后的法律适用，过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应依法院地法（内国法）来 处理有关案件。此外，还可运用分割的方法。还有学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。Ｐ.97
目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念。Ｐ.98
一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。Ｐ.99
中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。Ｐ.102
第五章 外国人的民事法律地位
外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。Ｐ.103
承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。Ｐ.103
在历史上，外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。Ｐ.103
国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。Ｐ.104
目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。（多）Ｐ.104
国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。1804年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。它也是ＷＴＯ法律的一项基本原则。Ｐ.104
当今国民待遇原则主要有以下三个特点：（1）虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。（2）在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。（3）还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。Ｐ.104
中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。Ｐ.104
最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。给惠国也称优惠授予国。受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。Ｐ.105
最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。Ｐ.105
第二次世界大战后，最惠国待遇原则也成为ＧＡＴＴ和ＷＴＯ的一项基本原则。Ｐ.105
最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。（多）Ｐ.105～Ｐ.106
在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。Ｐ.106
最惠国待遇主要可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇、有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。从受惠的边数来看，现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。ＷＴＯ所强调的最惠国待遇制度即属此类。选Ｐ.106
最惠国待遇的适用范围：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。（多）Ｐ.106
简述最惠国待遇的例外。（多）Ｐ.107
（1）一国给予邻国的特权与优惠。（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
我国是在1955年和埃及签订的贸易协定中开始采用最惠国待遇制度的。Ｐ.107
非歧视待遇亦称无差别待遇，可以说是ＷＴＯ的一个最基本制度。Ｐ.108
互惠既可通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。ＷＴＯ也坚持这一原则。Ｐ.108
从封建社会起，可以把外国人在我国的民事法律地位划分为几个不同的时期。1、合理待遇时期。2、闭关锁国时期。3、特权时期。4、平等待遇时期。P.109
1982年《宪法》第32条明确规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益……。” P.109
第六章 自然人
国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素；最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。P.111
在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。P.111
在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。选P.111
解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。
简述国籍冲突的积极解决。（多）P.112～P.113
1、以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法：（1）最后取得的国籍优先。（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。3、以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。
国籍消极冲突的解决一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。P.113
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该《意见》第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。” P.117
住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。P.113
英美两国的判例对住所确立了以下几个原则：第一，任何人必须有一住所；第二，一个人同时不能有两个住所；第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所；第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。P.114
简述住所在国际私法中的地位。P.114
住所在国际私法中占有重要的地位，对管辖权和属人法的确定起着重要作用。在当今，英美法系国家等仍采住所地法作为当事人的属人法。在采本国法主义的大陆法系国家里，住所也不失其重要性。在当事人国籍消极冲突的情况下，这些国家一般转而适用当事人在该国的住所地法；在一个复合法域国家里，适用当事人的本国法最终也常转而适用当事人在该国的住所地法。有的国家甚至还把住所作为指定某些财产关系的准据法的连结点。在国际私法上住所的重要功能还表现在它是行使管辖权的重要依据。
住所反映了居民与特定地域的联系，国籍则反映了居民与特定国家的联系。P.114～P.115
居所是指居民暂时居住的某一处所。P.115
在国际私法上，住所、国籍和居所及惯常居所的联系表现为它们都是指引准据法的连结点。P.115
住所冲突产生的原因，一方面主要是由于各国有关住所的法律规定不同而产生的。另一方面，由于事实认定的不同也可能导致住所的法律冲突。P.115～P.116
对于国际私法上的住所究竟任何认定，大多数学者及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院地国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。P.116
自然人住所的积极冲突的解决原则：1、发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管它们取得的先后；2、发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。
我国有关住所冲突的解决原则：中国《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。上述最高人民法院《意见》第5条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。P.117
为了解决本国法和住所地法之间的冲突，海牙国际私法会议在1955年6月15日订立了《解决本国法和住所地法冲突公约》。该公约第1条开宗明义地规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”作为大陆法系国家让步的条件，英美法系国家同意对“住所”作扩大解释而包括“惯常居所”。目前，该公约只有比利时、荷兰、法国、卢森堡、西班牙五国签署，尚未生效。P.117～P.118
在自然人权利能力发生法律冲突时，应适用何种准据法，有人主张应适用各该法律关系的准据法所属国法律。（这种主张忽略了权利能力的独立性，很少采用）也有主张应适用法院地法的。但更为普遍的是主张依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。因为权利能力是人的基本属性，因而只应适用他的属人法尤其是本国法来判定。意大利的孟西尼更据此主张个人的权利能力是只能受到他所出生的那个社会的法律判定的。在特定情况下，也并不能排除法院地法和有关法律关系的准据法的适用。P.119
对于涉外失踪或死亡宣告案件应由何国法院管辖的问题，有主张当由其国籍国管辖。还有主张可由他的住所地国管辖的。目前普遍接受的是原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所或居所国管辖（尤其在涉及住所地国的各种法律关系上）。P.119～P.120
宣告失踪或死亡的原因和条件，一般是依属人法（尤其是其中的国籍国法）解决，但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决，乃为许多国家所接受。P.120
在国际私法关系中遇有行为能力的冲突，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。此一规则也是国际私法中为各国采用的少有的几个共同规则之一。P.121
按照自然人的行为能力依属人法的原则，在一般情况下，自然人只要依属人法有行为能力，无论到哪一个国家都应该被承认有行为能力；反之，如果依其属人法无行为能力，则无论到哪一个国家都应该被视为无行为能力。但是为了保护相对人或第三人不致因不明他的属人法的规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制：1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法，2、有关商务活动的当事人的行为能力也得以适用商业行为地法为代替的适用。P.121
《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》又作了进一步的补充，规定：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律；1995年《中华人民共和国票据法》第97条明确规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。选P.121～P.122
禁治产是指禁止为财产方面的法律行为。而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人。这一制度，主要为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而设立的。P.122
对于在内国的外国人的禁治产宣告，应由其本国法院管辖还是亦可由其居住地法院管辖，也有两种主张：其一，主张只应由被宣告禁治产者的本国法院依本国法管辖；其二，主张也可由被宣告禁治产者居住地国家的法院依其法律进行管辖。目前一般的实践与学说是主张原则上由本国法院管辖并适用自己的法律，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其居住地国法院在认为依该人的本国法已具有宣告某人为禁治产人的条件时采取临时措施，以保护其身体和财产，并通知当事人的本国。而此种临时措施，于得知其本国已采取临时措施，或已正式宣告其为禁治产人时立即终止。选P.122
因实际上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突乃是时际法律冲突中的“动态冲突”。这种情况下，一般都主张应承认他已取得成年人资格而且有完全行为能力。另一种情况，一个在成年年龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定还******，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留。对这种情况，有三种不同主张：一种观点是保护既得权说。第二种观点认为其成年资格不能在连结点改变后仍保留。第三种观点则认为，应根据个案的具体情况分别解决。应该说，第三种观点是可取的。P.123
第七章 法人
确定法人国籍的标准采用最多的是根据法人依何国法律成立或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。P.125
我国历史上确定法人国籍的实践：1、解放初期，主要采法人资本实际控制说。2、目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。3、对中国内国法人国籍的规定，采法人成立地和准据法复合标准。对目前越来越多的跨国公司及其分布于其他国家的子公司或分支机构的国籍的确定，多主张依具体情况区别对待，然后依确定内国法人国籍的标准加以认定。P.125～P.126
法人的住所，多在法人成立的章程中明确规定。其他定法人住所的依据，还有法人的主事务所所在地和主营业所所在地等标准。P.126
外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。P.127
对外国法人是否许可其在内国活动，应分别从两个方面加以解决：一是该组织是否已依外国法成立为法人；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。前者涉及外国法人是否存在的事实，只能依有关外国法人的属人法判定。P.127
国际私法上认许外国法人在内国活动，必须同时适用两个法律：一个是外国法人的属人法，另一个是内国的外国人法。P.127
一般主张对外国法人的认许没有创设性质，而只有确认或宣示的性质。未经内国认许的法人不得在内国以法人名义进行活动，否则，该法人将与行为人负连带责任。选P.127
外国法人的认许的程序：特别认许程序。即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。概括认许程序（又称相互认许程序）。一般认许程序。只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可在内国活动的权利。分别认许程序。多P.127～P.128
外商的活动主要有三种方式：（1）临时来华进行经贸活动；（2）在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等；（3）在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。对于采取第一种方式的外国人，中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。对于第二种方式，因为外商投资企业均为中国法人，故不存在认许问题。对于第三种方式，以前中国法律规定不甚详尽，散见于行政法规、政策之中。1993年《中华人民共和国公司法》颁行后，中国对外国法人认许的立法有所发展。根据《公司法》第二百条规定的设立程序，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。（特别认许）关于外国公司分支机构的法律地位，中国《公司法》第二百零三条作出明确规定：外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。从以上可以看出，中国对外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序。P.128～P.130
法人属人法，一般主张是决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人属人法主要采法人国籍国法说。P.130
英格兰法是以成立地作为确定国籍的标准的。P.130
1992年《罗马尼亚国际私法》采用营业所在何国即具何国国籍的标准。P.130
1979年《匈牙利国际私法》规定法人属人法为法人登记国法，如果法人按几个国家的法律进行登记，或依其主事务所所在地法无需登记，其属人法乃其设立章程所指定主事务所所在地国法；如依设立法人的章程法人并无主事务所，或有几个主事务所，并且未依任何国家的法律进行登记，其属人法为管理中心所在地法。P.131
1968年订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》采用标准法说和法定注册事务所所在地国双重标准。P.131
中国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。P.131
一般地说，法人属人法主要适用于以下事项：（1）法人的成立和法人的性质。（2）法人的权利能力。（3）法人的内部体制和对外关系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。P.132
是否允许外国法人在内国活动及其活动的范围、对外国法人的监督以及外国法人在内国享有权利与承担义务的限制等问题，是必须适用内国的外国人法的。在具体的权利能力和行为能力问题上，除适用法人属人法外，还得同时受内国的外国人法的约束。P.132
目前，承认外国法人资格的国际公约主要有1956年海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》，1968年欧洲经济共同体订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》，1979年美洲国家间订立的《关于商业公司的冲突法公约》等。P.132
第八章 法律行为与代理
法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。P.134
在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。理由是：（1）主权说。（2）任意法说。目前多倾向于第二说。但对不动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法；行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。P.134～P.135
在当代国际私法中，法律行为方式的法律适用已放得很宽，如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。P.135
练习：关于法律行为形式要件的准据法，目前国际上的立法趋势是：A、行为地，B、法院地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院地能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。P.135
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。P.136
英美法中的代理主要是委托代理。而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。P.136
被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。P.136
关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。2、适用代理人为代理行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。P.137～P.138
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。P.138
一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人；二是代理人与第三人订立的合同有效。P.138
确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：（1）代理人是否享有代理权或表见代理权；（2）代理权能否撤回；（3）代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。P.138
关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。2、适用主要合同准据法。3、适用代理人为代理行为地法。（最多采用）P.138～P.139
代理人与第三人关系的准据法采用最多的是主张适用主要合同的准据法。P.140
关于代理法律适用的海牙公约的适用范围的规定既包括了普通法上的隐名代理，也包括了大陆法系法律上的间接代理；既适用于商业代理，也适用于非商业代理。P.141
关于代理法律适用的海牙公约规定它不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理。该公约也不适用于信托关系。P.141
第九章 财产权
物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的“动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。P.143
物权虽是一种对世权，但要对它行使保护，则只有其所在地法提供的保护才是最有力的保护。物权往往需要登记或注册，而要登记或注册，也只有在物之所在地才能进行。P.144
在现代国际私法中，在立法上规定把动产和不动产物权置于物之所在地法支配之下的国家居多数。选P.144
△确定物之所在地，对于不动产和有体动产以及对无体动产而言，其所在地的确定大致有以下方法：1、对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。2、对于无体动产（包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等），总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。3至于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中、因而也持续变换其所在地的货物所在地的确定，大体有以下不同做法：对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地（港）作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。P.144
△几种特殊情况下的物或财产的法律适用。关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法。在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，概依被继承人的属人法处理，而排斥物之所在地法的适用。但有的国家将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用遗产所在地法。中国的规定即是如此。对夫妻财产制中的动产、亲子关系中产生的抚养费等动产物权，各国规定，一般只适用有关的属人法。无主土地上的物的物权，一般主张依占有者属人法处理。国家及其财产在国际交往中享有豁免权，适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。P.145～P.146
△中国关于物权法律适用的规定在目前立法中明确规定的仅限于不动产物权以及船舶与航空器的所有权、抵押权等几个方面。中国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。此外，它还规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备，均为不动产。1992年《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。1995年《中华人民共和国民用航空法》规定：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。P.146～P.147
物之所在地法通常适用于下列事项：1、物为动产或不动产的识别。2、物权的客体范围。3、物权的种类和内容。4、物权的取得、变更和消灭的条件。5、物权的保护方法。P.147～P.148
国际破产，也称“跨国破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。P.148
单一破产制是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。P.148
复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。P.149
采用单一破产制的国家主张普及破产主义。普及破产主义起源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言。它认为一国的破产宣告具有完全的国际效力，即债务人一旦在某国被宣告破产，则其财产不管在国内或国外，均应归入破产财团，其他国家或地区亦应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此说，1971年《美国第二次冲突法重述》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》均采这种观点。P.149
采用复合破产制的国家主张地域破产主义。即认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。P.150
在当今的司法实践中，多采用折中主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义。此说大都主张内国宣告的破产具有普及的效力，而外国宣告的则视情况的不同，或承认其域外效力，或拒绝承认其在内国的效力。P.150
综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：1、主营业所所在地。现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。2、住所地。3、财产所在地。是次于营业地和住所地的重要连结因素。仅适用于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。而且大陆法系国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则。P.151
对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖（即法定管辖），排除当事人的协议管辖。P.151
欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取得了明显效果。选P.151
国际破产的法律适用主要包括：（1）国际破产程序的法律适用。即破产宣告国法。（2）国际破产管理的法律适用。一般主张适用管理地法，即法院地法或破产宣告国法。（3）国际破产财团的法律适用。国际破产财团即在国际破产程序中，依破产法的规定，在宣告破产时，为了清偿破产债权的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。一般认为应适用破产宣告国法，亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产的定性或识别，则应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如取回权、别除权等，依物之所在地法；而债务人对抗债权人的抵销权和否认权，一般依破产宣告国法。（4）国际破产债权的法律适用。关于破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。P.151～P.152
从贵阳市中级人民法院受理的数起涉外破产案件的司法实践来看，倾向于采用地域破产主义（即复合破产制）。P.152
信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一项制度。P.153
信托与代理不同，前者是以财产的受托为中心而形成的法律关系，而代理仅涉及委托人代本人向第三者为意思表示或从第三者接受意思表示而形成约束本人的法律关系。前者乃委托人得将其财产所有权转移给受托人并由其代为管理和经营并将其收益转移给受益人。P.153
信托准据法的适用范围主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解释等等。P.153
中国于2001年4月制定的《信托法》规定，委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。如果把它理解为一条单边冲突规范，它表明在中国的涉外信托关系一律适用中国法律。P.153～P.154
1985年7月1日在海牙国际私法会议的主持下订立了《关于信托的法律适用及其承认的公约》。公约规定，它适用于信托准据法的确定及信托的承认。公约为信托下的定义是：在本公约中，当财产为受益人的利益或为了特定的目的（如公益信托）而置于受托人的控制下时，“信托”乃指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。且同时规定它必须符合以下三个条件：（1）该项财产为独立的资产，而不是受托人自己的财产的一部分；（2）以受托人的名义拥有该信托财产；（3）受托人有依该信托的条件或法定的特殊职责管理、使用或处分该财产的义务。公约还规定它仅适用于当事人自愿设立并有书面文件为证的信托，而不适用于遗嘱信托。P.154
△公约规定应首先适用财产授予人明示或默示指定的法律。但如当事人指定的法律中不存在信托制定，那么这种指定无效。如当事人未指定信托准据法时，应适用与信托有最密切联系的国家的法律。如信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所所在地、信托的目的及其实现地等均为确定最密切联系地法可考虑的连结点。（多）P.154
信托的准据法同样支配信托的有效性、解释、效力及其管理。P.154
公约规定了承认信托的基本原则，即根据公约第二章“信托的准据法”确定的法律所产生的信托，得被承认为信托。P.155
公约规定，信托承认的内容为：受托人个人的债权人不得请求以受托财产清偿债务；受托财产不构成受托人无力还债或破产时的清算财产，等等。P.155
第十章 知识产权
专利权的法律适用：1、专利授予国法说。这是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。2、
行为地法说。3、综合适用法律说。P.157
商标权的法律适用：1、适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。2、被请求保护国法说。3、行为地法说。P.157～P.158
著作权的法律适用：1、适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。2、适用作品首次发表地国法。3、综合适用两个或两个以上的法律。P.158～P.159
△《保护工业产权巴黎公约》，是各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。中国1984年11月14日决定加入《巴黎公约》，公约自1985年3月19日起对中国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。P.160
△《保护工业产权巴黎公约》的主要内容：（1）工业产权的保护范围：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。（2）国民待遇原则。表明在保护工业产权方面，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民能够享受到的同样待遇。（3）优先权原则。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内（发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月）以同一发明或商标向其他成员国提出申请，而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。该公约的优先权原则，对于商号、商誉、产地名称等是不适用的。（4）强制许可原则。只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。强制许可证不可转让。在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可撤销该项专利。（5）专利、商标独立原则。不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。（6）临时性保护。公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。保护期限与优先权期限相同。（多）P.161～P.162
《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，即它只对《巴黎公约》成员国开放。中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”。该条约有两个特点：其一是延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月；其二是实行专利申请案的“国际公布”。P.162～P.163
△《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。中国1989年5月25日决定加入该协定。主要内容：（1）保护对象是商标与服务商标。（多）有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。（2）商标的国际注册程序。有关缔约国若在其本国法规定的期限内，并至迟不晚于国际局注册后1年内未向国际局提出驳回注册商标声明的，便视为该国已接受了该商标的注册申请，从而商标专用权在该国受到保护。（3）国际注册的效力。自国际局通过审查之日起，便产生了商标注册的法律效力。商标所有权人如果要求优先权，即享受《巴黎公约》规定的优先权，国际局的审查日为优先权日。从国际注册日起5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他各指定国的注册也将随之撤销。只有在5年之后，商标在各指定国的注册才算是独立的。（4）国际注册的期限。（5）其他规定。国际注册商标的所有权人可以向国际局要求扩大商标的保护范围，即扩大保护其注册商标的国家范围。P.163～P.164
△1989年通过的《关于商标国际注册马德里协定的议定书》规定：申请人可以以其在本国的注册申请（而不是已取得的注册）为国际申请依据。1996年1月18日第27届马德里联盟大会还通过了《商标国际注册马德里协定及其议定书的共同实施细则》，该细则已于1996年4月10日生效。P.164～P.165
△《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。P.165
△简述《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的基本原则。（多）P.165～P.167
其一，国民待遇原则。其二，自动保护原则。其三，版权独立原则。即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。P.165～P.166
△最低限度的经济权利（即财产权）包括：翻译权、复制权、表演权、无线广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。最低限度的精神权利包括署名权和保护作品完整权。（多）P.166
△最低限度保护标准：对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年；对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年；对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。精神权利的保护没有时间限制。P.166
△受《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保护的作品是文学、科学和艺术领域内的一切作品。在受公约严格约束的条件下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证，但此种许可证的颁发只限于发展中国家的学校进行教学或研究之用。P.167
△《世界版权公约》亦称为《日内瓦公约》。该公约特有的内容：（1）附条件的自动保护原则。在作品的版权页上必须标有三项内容：其一是版权标记（文字作品用“C”，录制品可用“R”或“C”）；其二是首次出版的年份；其三是版权所有人的姓名。（多）（2）版权的保护期。版权的保护期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品发表后25年；摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。（3）无追溯力原则。（4）与《伯尔尼公约》相比，有以下两个特点：第一，该公约要求符合一定形式才能取得版权，而没有实行自动保护原则；第二，版权保护期比较短。P.167～P.168
△《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》又称《罗马公约》，它是关于“邻接权”保护方面的第一个国际公约。参加该公约的国家必须是《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国。公约的主要内容：（1）国民待遇原则。（2）邻接权的内容。它并未涉及任何受保护主体的精神权利，故它仅指经济权利而言。表演者权包括：防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演；防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演；防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品。录制者权包括：许可或禁止他人直接或间接复制其录音制品。广播组织权包括：许可或禁止同时转播其广播节目；许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上，以及许可或禁止他人复制固定后的节目载体。（多）（3）对邻接权的限制。属下列情况之一的，利用他人的邻接权不认为是侵权：a、私人使用；b、在时事报道中少量引用；c、某广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制；d、仅用于教学与科研目的。（4）录制者的非自动保护原则。对录制者就其录制品享有邻接权，对于表演者就载有其表演的录音所享有的邻接权，提出了形式上的要求，即受保护录制品的一切复制品或其包装物上必须标有：a、表示录制品邻接权保留的符号“”；b、首次发行年份；c、主要表演者及权利人姓名。（5）权利保护期限。公约规定，各成员国提供的最短保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演，自录制之日起算；对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算；对于广播节目，则从播出之日起算。（6）追溯力。无追溯力。P.168～P.170
△《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》。中国在1992年11月7日批准加入该公约。该公约是一个开放性公约。加入该公约时，不允许任何保留。P.170
1994年达成的《与贸易有关的知识产权协定》（简称《TRIPs协定》）是一项重要的综合性知识产权条约，适用于所有世界贸易组织成员。该协定的基本原则主要为国民待遇原则和最惠国待遇原则，主要目的是为知识产权提供前所未有的高标准保护。其保护范围包括知识产权领域的所有7大主要类别：版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息（包括商业秘密）。该协定规定知识产权的取得应以知识产权被许可或被注册为准，即采取非自动保护原则。P.171～P.172
1974年世界知识产权组织（WIPO）正式成为联合国的专门机构之一。世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。该组织的具体任务是：鼓励缔结新的国际条约，协调各国立法，给发展中国家以法律、技术援助，收集情报和传播情报，以及办理国际注册或成员国之间的其他行政合作事宜等。P.173
知识产权的国际保护已成为世界贸易组织的一项重要议程。P.174
中国已先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：1980年加入《成立世界知识产权组织公约》；1984年加入《保护工业产权巴黎公约》；1989年加入《商标国际注册马德里协定》，并已加入其议定书；1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》和《世界版权公约》；1993年加入《专利合作公约》；2001年加入《与贸易有关的知识产权协定》等。P.174
《中华人民共和国专利法》采取的是有条件的国民待遇原则。对于中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，《专利法》规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。《专利法》不允许外国人享有优先权，而且规定了本国优先权。P.175
中国在商标权方面也是采取有条件的国民待遇原则，其条件跟《专利法》中的规定相同。P.175
2001年《计算机软件保护条例》规定，外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照该条例享有著作权。P.177
2001年《集成电路布图设计保护条例》规定，外国人创作的布图设计首先在中国境内投入商业利用的，依照该条例享有布图设计专有权。P.177
1992年《实施国际著作权条约的规定》所保护的外国作品范围包括：（1）作者或作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品；（2）作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国没有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品；（3）中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。P.177
第十一章 合同之债法律适用的一般制度
国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务（包括劳务）为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。P.178
在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论，即：（1）是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决（即单一论或整体论），还是允许对有关问题（如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等）加以适当分割而分别定其应适用的法律（即分割论）？（2）在确定合同应适用的法律时，是依客观的连结点（如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等）来加以规定（客观论），还是应由当事人自主约定应适用的法律（主观论）？P.178
对第一个问题，早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。萨维尼也主张分割论。P.178
对于第二个问题，在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的（习惯）法律时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位。此后，适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法。1804年《法国民法典》也隐含有“意思自治”的思想。1965年《意大利民法典》更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位。P.179
目前，就第一个问题来说，分割论占主流地位。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。选P.179
合同准据法确定的三个历史发展阶段：自巴托鲁斯起，主要是指合同缔结地法。这是第一个历史阶段。自杜摩兰提出“意思自治”说以后，合同准据法的确定便进入了第二个历史阶段。到英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”理论后，终于逐渐进入了以合同原则上应适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律的第三个历史发展阶段，目前国际上通行的便是这种方法。P.179
合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实质问题，其法律适用也具有特别重要的意义。P.180
一项在当事人之间通过合意缔结的合同，必有“要约”与“承诺”两个环节。这在国际贸易实务中被称为“发盘”与“接受”。P.180
最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。P.180
对于什么是合同关系中最重要、最具实质意义的问题，1998年《突尼斯国际私法》曾将之加以具体化为：（1）合同的（是否）存在；（2）合同的有效性；（3）合同的解释；（4）合同的履行；（5）合同债务全部或部分不履行的后果，包括损失的估算和赔偿方式；（6）各种消灭合同债务的方式的时效；（7）合同无效的后果。P.180
“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则。选P.181
在合同关系中，把最具实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定，已成为当代国际私法的一个最显著特点。P.181
当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种。前者是指当事人通过书面合同条款或特别的书面协议明确表达出来，后者是通过合同的具体情况或当事人的相关行为而表现出来的当事人选择法律的意图。明示选择因其意思表示明确清楚，所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。中国不承认默示选择。P.181
当事人选择法律的时间，一般要求是在订立合同时，同时约定合同应适用的法律。但这种约定亦可在订立合同后另行单独作出，只是事后约定适用的法律不得影响原来合同的成立或使第三人受到不利的损害。P.182
当事人选择的法律的效力：只要该法律选择的协议是有效的，它当然具有约束双方当事人和法院的效力。P.182
当事人选择适用的只能是被选择国家的实体法。因而在适用意思自治原则时，在合同关系上是普遍排除反致制度的。P.182
当事人自主选择的法律并不具有必然排除本可适用其法律于该合同的国家的强行法的效力。如是否涉及法院国或合同准据法所属国的公共秩序等。P.182
当事人协议选择法律时必须受“善意”、“合法”、以及合同或当事人与所选择法律不得毫无联系、不得有意规避有关国家的强制性法律、不得以损害第三方的利益为目的等方面的限制。P.183
简述在国际民商事活动中，当事人未行使选择法律的权利时，合同准据法如何确定？P.183～P.184
1、部分国家明确规定适用某一客观连结因素指定的法律。如1989年修订的《日本法例》、1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》中的相关规定。2、从1966年《波兰国际私法》开始，有的国家规定不同的合同应适用各该合同的特定一方当事人的住所地法。3、从1986年《德国民法施行法》起，开始规定在此种情况下，合同应适用与之有最密切联系的国家的法律。然后，再按不同性质的合同，规定什么地方的法律与各该合同有最密切的联系。4、从1987年《瑞士联邦国际私法法规》开始，对于此种情况，不但规定应依最密切联系原则判定应适用的法律，而且进一步明确规定它所指的最密切联系的国家的法律，应依“特征履行方”的惯常居所地或“营业机构所在地”来确定。
依据“特征履行说”，在合同中，当事人双方各须向对方履行义务，其中，何方的履行起到把此种合同与彼种合同在性质上区别开来的作用者，即可认为他的履行为“特征履行”。P.184
合同自体法，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有明示表达，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。P.184～P.185
由于各个国家对缔结合同特别是商事合同的能力的标准各不相同，在解决其法律适用问题时，大体上有以下三种不同观点：1、适用缔约地法。这来源于古老的“场所支配行为”原则。2、适用当事人属人法。巴托鲁斯、萨维尼都是这种主张。3、在多种法律中选择适用。（广泛采用）现代立法对此已广泛采取灵活而更有利于保护交易安全的立场。从1861年法国法院审理李查蒂案后，在当事人属人法（本国法或住所地法）、行为地法（缔约地或履行地法）、法院地法以及合同的准据法之间，选择其中认为当事人有缔约能力的法律加以适用的立法日益多了起来。P.185～P.186
对合同形式的法律适用有以下几种主张：（1）适用合同缔结地法；（2）适用合同履行地法；（3）适用合同准据法；（4）选择适用合同缔结地法或合同准据法。目前或主张在第一种和第三种中任择一种加以适用，或主张只采合同准据法。P.187
简述中国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则的特点。（多）P.188～P.189
1、当事人的法律选择必须是经双方协商一致和明示的，从而排除了默示选择的方式。2、当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前，当事人都可以协议选择合同所适用的法律。如果在开庭审理时，当事人仍不能协商一致作出法律选择，人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人选择的法律，只能是现行的实体法。3、中国法律对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许选择适用外国法。4、当事人选择处理“合同争议”的法律，应作广义的理解，即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议，均包括在内。即除了合同形式和当事人缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。5、对于涉外合同的形式要件，必须适用合同中方当事人的本国法。6、涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。
当事人未选择法律时最密切联系原则的适用：最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中规定：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。也可适用买方营业所所在地的法律。（2）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律。（7）科技或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律。（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。（11）关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。P.190
在适用国际条约和国际惯例时应注意：第一，涉外合同适用中国法作准据法的有以下三种情况：（1）某些种类的合同必须适用中国法律（如三种外商投资企业合同）；（2）合同当事人合意选择了中国法；（3）根据“最密切联系原则”，法院认为中国是与合同有最密切联系的国家，因而应适用中国法。第二，这里所指的国际条约与国际惯例，均应理解为实体法条约或惯例。第三，《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》都规定，在适用“国际惯例”时，“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。P.190～P.191
第十二章 国际货物买卖及与之有关的几种主要合同
根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。它主要有如下特点：（1）它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。（2）它的标的是进出口的货物。（3）它是双务合同和诺成合同。P.192
《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的。P.192
简述《联合国国际货物销售合同公约》的基本原则。（多）P.192～P.193
1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标；2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系；3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。
为了贯彻和落实种些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，在解释公约时，要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信原则的需要；第二，遵守双方业已同意的任何惯例和它们之间确立的任何习惯做法。P.193
公约的适用范围：第一，公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，并且必须同时具备下面的两个条件之一，即双方当事人的营业地都在缔约国境内，或者根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。而且，受公约支配的事项也只限于上述销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。从公约的上述规定看，货物销售合同的国际性是以营业地为标准确定的。第二，由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往涉及一些特殊的法律问题，△公约明确规定该公约不适用于以下的销售：（1）供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道种些货物的购买是供这种使用的；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其他令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。（多）此外，公约第3条还规定，公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同，这就把来料加工合同、来件装配合同和劳务合同明确地排除在公约的适用范围之外。同时，公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任。第三，公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定。第四，公约对合同当事人不具有强制性。P.193～P.194
公约规定：销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括认证在内的任何方法证明。P.194
“发价”（或“要约”）必须是向一个或一个以上特定的人所提出的订立合同的建议，且该建议是十分确定且表明发价人（要约人）于得到“接受”（或“承诺”）时即受约束的意旨。而“接受”（或“承诺”）乃指受发价人通过声明或以其他行为（如开始履行的行为）同意该“发价”的意思表示。但缄默或不作为本身不等于“接受”。P.194～P.195
公约规定，如一方当事人因违反合同而使另一方当事人蒙受损害以致剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即构成“根本违反合同”。另一方当事人有权作出宣告合同无效的声明。公约还规定，合同只需经双方当事人协商，即可变更或终止。且凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议，原则上亦得以书面形式作出。P.195
中国在签字和批准时提出了两项保留声明。P.195
在货物买卖中，由于货物买卖合同引起的或与此项合同的违反、终止或无效有关的，货物买卖合同的买方和卖方彼此间的请求权因一段时间的届满而不能行使，此种期间即为“时效期限”。《联合国国际货物买卖时效期限公约》将时效期限统一规定为4年。P.196
公约就时效期限的起算作了详尽的规定：因违约而引起的请求权，其时效应自违约行为发生之日起算；因货物有瑕疵或不符合合同规定而引起的请求权，其时效应自货物实际交付买方或买方拒绝接受之日起算；基于合同订立前或订立时，或在履行此项合同期间的欺诈行为而提出的请求权，其时效应自该项欺诈被发现或照理能够被发现之日起算；因保证期而引起的请求权，其时效应自在保证期内买方将事实通知卖方之日起算；声明终止合同的请求权，其时效应自作出此项声明之日起算；对分期交货或分期付款的请求权，其时效应自每期违约行为发生之日起算。时效期限的一般限制不问何种情况，从各种起算日起最长不得超过10年。中国尚未参加该公约。P.196～P.197
《国际货物销售合同法律适用公约》规定，它不确定以下问题的准据法：（1）合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果；（2）代理人能否约束本人或某一机关能否约束某一法人或非法人公司或团体；（3）所有权的转移；（4）买卖对当事人以外的任何人所发生的效力；（5）关于仲裁或选择法院的协议，即使此种协议已载入合同。P.197
公约规定，国际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配。这种选择必须是明示的或能从合同条款和具体案情得到表现。P.197～P.198
如果当事人未进行选择，依公约规定，合同应当适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下，应适用买方营业地所在国法律：（1）合同谈判和签订是在该国进行；（2）合同约定卖方须在该国履行其义务；（3）合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。P.198
如果当事人没有选择法律或这种选择被禁止时，则依拍卖举行地或交易所所在地国家的法律。P.198
公约规定，合同准据法适用于以下事项：（1）合同的解释；（2）当事人的权利和义务及合同的履行；（3）买方获得由货物产生的产品、孳息和收入的所有权的时间；（4）买方开始对货物承担风险的时间；（5）当事人之间有关对货物保留所有权的条款的有效性及效力；（6）不履行合同的后果，包括可以获得赔偿的损失的种类；（7）债的消灭的各种方法及诉讼时效；（8）合同无效的后果。P.198
国际贸易术语是从事国际贸易的商人们在长期的实践中逐渐形成的习惯做法，它是用几个缩写的英文字母来规定不同价格成分、交货地点和风险转移的专门术语。P.198
1928年国际法协会在华沙召开了会议，对最常用的CIF价格条件，即“到岸价格条件”制定了一个统一解释的规则。P.199
△FOB（船上交货）是Free on Board的缩写。具体使用该术语时，应在术语后加注装运港。根据FOB术语，卖方的主要义务是，在规定的日期或期限内，将备妥的货物按港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上，履行其交货义务。货物越过船舷后，有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险由买方承担。卖方没有运输货物的义务，该义务由买方承担。在该术语中，指定船的船舷是买卖双方责任、费用、风险划分的关键点。但如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，或其指定的船只未按时到达，或未能收受货物，或比通知的时间提前停止装货，则自规定交货的约定日期或任何期限届满之日起，买方承担货物灭失或损坏的一切风险，并支付由此产生的一切额外费用，但前提是货物已划归合同项下，即货物已清楚地划出或以其他方式确定为合同项下的货物。卖方应给予买方货物已装船的充分通知。由于买方对货物保险，因而卖方的这一通知义务对买方及时保险是非常重要的。在FOB术语中，买方自行负担费用订立从指定装运港运输货物的合同。卖方和承运人之间没有运输合同。因此卖方向买方交付的有关运输单证通常是承运人签发的货物收据或者是运单，如买方要求或双方约定，卖方可要求承运人向其签发提单。买方仅对越过船舷后的货物享有保险利益，它对货物的保险仅在越过船舷后生效，对越过船舷前的损失不能索赔。因此卖方应对这一期间的货物进行投保。P.200
△CIF（成本、保险费加运费）是Cost, Insurance and Freight的缩写。具体使用该术语时，应在术语后加注目的港。根据CIF术语，卖方不仅要支付主要运费，还要支付保险费。卖方应按照通常条件自行负担费用订立运输合同，支付可将货物按惯常航线用通常类型可供装载该合同货物的海上航行船只装运至指定目的港的费用。在规定的日期或期限内，在装运港将货物交付至船上。货物灭失或损坏的一切风险在货物装运港越过船舷时转移给买方。如买方有权决定装运货物的时间和/或目的港时，应给予卖方充分通知，否则由此引起的风险由买方承担。卖方必须自行负担费用，办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险，并向买方提供保险单或其他保险凭证，使买方或任何其他对货物有保险利益的人有权直接向保险人索赔。卖方投保的险别，如无明示协议，应是最低保险险别。最低保险金额应包括合同规定的价款另加10％（即110％），并采用合同中的币制。在费用划分上，支付将货物交付至船上的费用，支付签订运输合同的运费和运输合同所产生的其他一切费用，支付签订保险合同所产生的保险费用，支付依据运输合同由卖方承担的约定的卸货港的卸货费。P.200～P.201
国际海上货物运输合同是承运人和托运人之间达成的以船舶为运输工具、将货物从一国港口经由海路运送到另一国港口交付给收货人的协议。国际海上货物运输合同有两种基本形式：一种是租船合同，另一种是班轮运输合同。P.201
根据租船方式的不同，租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。（多）P.201
目前大多数租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。在合同中未约定应适用的法律时，法院或仲裁机构一般根据最密切联系原则确定适用船旗国法或合同缔结地法。P.201～P.202
班轮运输合同是指托运人将一定数量的货物交由作为承运人的轮船运输公司，轮船公司按固定航线、固定船期和固定运费所进行的运输。它是海上货物运输中使用最广的一种方式。亦有人称其为“提单运输”。P.202
提单是海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后，应托运人的请求签发给托运人的，证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。P.202
△简述提单的意义。P.202
提单是国际海上货物运输中使用最广泛的单据，在法律上具有重要意义：（1）提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。提单本身不是合同，对双方都有拘束力，所以它具有合同的性质和作用，并证明合同的存在。（2）提单是承运人收到所承运货物的收据。自提单签发之日起，承运人对货物的保管、运输承担法律责任，直至在目的港交货为止。（3）提单是代表货物所有权的凭证。谁合法持有提单，即等于占有了该货物，并享有处分权。卖方可以凭提单向银行议付货款，收货人凭提单提取货物。提单属于有价证券，可以转让，也可以买卖或作为担保物。
调整提单的法律既有国内法，也有国际法。国内法主要是指各国的海商法。选P.202
一般说来，对于提单所适用的法律都在提单中作了具体规定。如果提单中没有规定，比较流行的做法是适用运输合同的准据法。P.203
调整提单的国际法，目前主要有三个国际公约，即1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（又称1924年《海牙规则》）、1968年《修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》（又称1968年《维斯比规则》）和1978年《联合国海上货物运输公约》（又称1978年《汉堡规则》）。《海牙规则》的突出特点是偏重于保护承运人的利益，有利于航运业发达的国家。为了彻底纠正海运关系中承运人与货主间权利义务失衡的状况，1978年在汉堡举行的联合国海上运输全权代表大会上通过了《汉堡规则》。其突出特点是加重了承运人的责任。P.203
《海牙规则》于1931年6月生效。中国并未参加《海牙规则》。《海牙规则》的主要规定有：（1）规定了承运人必须承担的两项义务，即提供适航的船舶和适当而谨慎地装载、搬移、配载、运输、保管、照料和卸载所运货物。（2）规定了承运人的免责事项。包括：船长、船员、引水员或承运人的雇用人员，在驾驶船舶或管理船舶上的行为、疏忽或不履行义务；火灾，但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外；海上或其他通航水域的灾难、危险和意外事故；天灾；战争行为；公敌行为；君主、当权者或人民的扣留、管制或依法扣押；检疫限制；托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为；不论何种原因所引起的局部或全面罢工、关闭工厂、停工或限制工作；暴动和骚乱；救助或企图救助海上人命或财产；由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量减损，或任何其他灭失或损失；包装不良；表示不清或不当；尽到应尽职责亦不能发现的潜在缺点；非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人或雇用人员的过失或疏忽所引起的其他任何原因，但是要求本项免责利益的人对此应负举证责任。（3）承运人的责任期限和赔偿期限。承运人对所运货物的责任期限，从货物装上船时起至卸下船时止，即所谓“钩至钩”原则，即承运人对货物灭失或损害负赔偿责任的期间，为自货物在装货港挂上船舶吊杆或者吊车的吊钩时起，至货物在卸货港脱离吊钩时止；当使用岸上吊货索具时，概括为“舷至舷”。承运人对每件货物或每一计费单位的货物的损害或灭失，最高赔偿额为100英镑。（4）根据运输契约有收货权的人在提货时如发现货物灭失或损害，应当立即向承运人或其代理人提交关于货损的书面通知，如果货损不明显，则在提货后3天以内提交。对货物灭失或损害的诉讼时效为1年，从货物交付之日或应交付之日起算。P.203～P.204
《汉堡规则》于1992年11月1日生效。与《海牙规则》相比，《汉堡规则》作了如下重大修改：（1）变更了承运人责任的归责原则。《汉堡规则》将《海牙规则》的不完全过失责任制度改为完全过失责任制度，废除了对驾驶船舶和管理船舶的过失免责的规定，并且要求由承运人自己证明其无过失，否则应对货物的灭失、损害和延迟交货所造成的损失负赔偿责任。（2）延长了承运人的责任期限。《汉堡规则》规定的责任期限是从托运人把货物交给承运人掌管之日起，至承运人把货物交给收货人为止，即通常所谓“接到交”原则。（3）关于承运人的赔偿限额，规定每件或每一装运单位的赔偿限额为835特别提款权或毛重每公斤2.5特别提款权。（4）关于火灾，规定应由索赔人举证证明承运人、其受雇人或代理人对火灾犯有过失，否则承运人可以免责。（5）规定了承运人和实际承运人的赔偿责任。如果承运人和实际承运人都有责任，双方应负连带责任。（6）延长了诉讼时效期间。关于货物运输的任何诉讼，时效期间为2年，自承运人交付货物或部分交付货物之日起算，或者在未交付货物的情况下，自应当交付货物的最后一日起算。P.204～P.205
纸面提单的转让是用背书来完成的，电子提单的转让则是通过密码的转让来完成。P.205
《国际海事委员会电子提单规则》在“法律适用”中规定，有关电子提单在适用该公约的同时，“运输合同”将服从任何强制性的国际公约或国内法，如同签发一个书面提单一样。P.205
《国际铁路货物运输公约》简称《国际货约》。1980年5月在伯尔尼举行的第八次修订会议，决定将该公约与《国际铁路旅客和行李运输公约》合并为一个公约。中国尚未参加该公约。P.205～P.206
《国际铁路货物联运协定》简称《国际货协》。是中国与有关国家之间处理铁路货物运输事物的主要法律依据。P.206
《国际货协》适用于缔约国间铁路直通货物联运，对铁路、发货人和收货人都有约束力。（多）P.206
《国际货协》规定，国际铁路货物运输合同的形式是铁路当局签发的运单。运单及其副本由发货人填写。自始发站承运货物并在运单上加盖发货站和发货日期戳记之时起，运输合同即告成立。但运单不是货物所有权的凭证，不得转让。P.206
《国际货协》规定，承运人对货物有留置权，此项留置权的效力和行使，依货物交付地国家的法律。P.207
《国际货协》规定，承运人对货物灭失和损害的赔偿，在任何情况下，不得超过货物全部灭失时的价值。P.207
《国际货协》规定，发货人和收货人有权根据运输合同提出赔偿请求。以书面形式由发货人向发送站提出，或由收货人向到达站提出。自当事人提出赔偿请求之日起，铁路须在180天内审查这项请求，并给予答复。铁路不做答复的，有权提出索赔的人才可以提起诉讼。诉讼只能向受理赔偿请求的发站或到站所在国有管辖权的法院提起。有关当事人向承运人提出的赔偿请求和诉讼以及承运人对发货人或收货人关于支付运费、罚款和赔偿损失的要求和诉讼，其时效为9个月；但关于货物逾期交付的赔偿请求和诉讼，其时效为2个月。P.207
目前，调整国际航空货物运输的国际公约主要有三个，即1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》；此外还有修改1929年《华沙公约》的1971年《危地马拉议定书》及4个蒙特利尔附加议定书，从而形成了包括《华沙公约》在内的8个文件，总称为“华沙体系”。1999年5月28日，国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称1999年《蒙特利尔公约》）。P.208
中国于1958年正式加入《华沙公约》。P.208
《海牙议定书》主要是在航行过失免责、责任限制、运输单证的项目以及索赔事项等方面对《华沙公约》作了修改。P.208
《瓜达拉哈拉公约》旨在弥补上述两个公约之不足，把《华沙公约》中有关承运人的各项规定扩大适用于非运输合同承运人，即所谓“实际承运人”。实际承运人是指根据与托运人订立航空运输合同的承运人的授权而办理该合同项下的全部或部分国际航空运输的人。P.208～P.209
这三个公约在内容上是相互关联的：《华沙公约》是基础，《海牙议定书》是对《华沙公约》的修改，《瓜达拉哈拉公约》则是对《华沙公约》和《海牙议定书》的补充。P.209
《华沙公约》规定：在没有相反的证据时，航空货运单是订立契约、接受货物和承运条件的证明。因此，航空货运单可以被视为国际航空货物运输合同的证明。航空货运单或航空运单的正本一式三份：第一份由托运人签字，交承运人；第二份由托运人和承运人签字，随同货物交收货人；第三份由承运人在接受货物后签字，交托运人。它不是货物所有权凭证。P.209
《华沙公约》规定了免除或减轻承运人责任的事由：（1）承运人如果证明自己或其代理人为了避免损失的发生已经采取了一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，就不负责任。（2）如果承运人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或助成，法院可以按照它的法律规定，免除或减轻承运人的责任。（3）在运输货物和行李时，如果承运人证明损失的发生是由于驾驶上、航空器的操作上或领航上的过失，而在其他一切方面承运人及其代理人已经采取一切必要的措施以避免损失时，就不负责任。但后来《海牙议定书》删除了第三项免责事由。《华沙公约》规定承运人享受免责或减责的条件是承运人须证明自己无过失。P.210
《华沙公约》规定，承运人对货物的责任以每公斤250金法郎为限。P.210
《华沙公约》规定，收货人在收受货物时如发现货物有损坏，应立即向承运人提出异议，最迟应在收到货物后7天内提出异议。如果延迟交货，最迟应在货物交由其支配起14天内提出异议。《海牙议定书》将上述两个期间分别修改为14天和21天。托运人有权向第一承运人起诉，收货人有权向最后一个承运人起诉，而托运人和收货人都有权向造成货物损失或延误的一段运输的承运人起诉。各承运人都应对托运人和收货人负连带责任。P.211
关于诉讼时效，《华沙公约》规定为2年，自航空器到达或应该到达之日或自运输停止之日起计算。P.211
《华沙公约》规定，原告可以按照自己的意愿，在原告缔约国领土内，向承运人住所地或其总管理处所在地或签订合同的机构所在地或目的地法院提起诉讼。诉讼程序应适用法院地法。当事人协议选择所适用的法律或变更管辖权的，如果违背该公约的规则，则一律无效。P.211
1999年《蒙特利尔公约》以统一旧华沙体制下的各项公约和议定书为目标，并在其基础上对国际航空运输规则和承运人责任制度举行了重大修改。新公约的主要修改之处在于：由过错责任制走向严格责任制。公约规定，对于因货物毁灭、遗失或者损坏而产生的损失，只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的，承运人就应当承担责任。但是，承运人证明货物的毁灭、遗失或者损坏是由于下列一个或者几个原因造成的，在此范围内承运人不承担责任：（1）货物的固有缺陷、质量或者瑕疵；（2）承运人或者其受雇人、代理人以外的人包装货物的，货物包装不良；（3）战争行为或者武装冲突；（4）公共当局实施的与货物入境、出境或者过境有关的行为。（多）我国已于2005年2月28日决定批准该公约，同时声明：在中国政府另行通知前，公约暂不适用于香港特别行政区。P.211～P.212
国际货物多式联运是指按照多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输方式。其特点是由多式联运经营人对国际货物的全程运输负责。P.212
在联合国贸易和发展会议主持下起草的《联合国国际货物多式联运公约》1980年5月在日内瓦会议上获得一致通过，包括中国在内的67个国家在会议最后文件上签了字。公约目前尚未生效。P.212
多式联运合同是多式联运经营人凭以收取运费、负责完成或组织完成国际多式联运的合同。多式联运经营人是指其本人或通过其代表订立多式联运合同的任何人。对在整个运输过程中各个阶段所发生的货物的毁损或灭失，多式联运经营人都要以“本人”的身份直接承担赔偿责任。P.212
多式联运单据是证明多式联运合同以及证明多式联运经营人接管货物并负责按照合同条款交付货物的单据。它由多式联运经营人在接管货物时签发，根据发货人的选择，可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。P.213
多式联运经营人的责任期间自其接管货物时起到交付货物时止。赔偿责任的归责原则是推定过失责任制。P.213
公约规定：对货物的灭失或损坏的赔偿，每包或每一其他货运单位不超过920个特别提款权，或毛重每公斤不超过2.75个特别提款权，以较高者为准；如果多式联运中不包括海上或内河运输，则多式联运经营人对货物灭失或损坏的赔偿毛重每公斤不超过8.33个特别提款权；对延迟交货所造成的损失的赔偿，相当于对延迟交付的货物应付运费的两倍半，但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额。P.213
收货人给多式联运经营人的索赔通知，一般应在接收货物后6天内提出；如果是延迟交货的索赔，则应在接收货物后60天内提出。多式联运经营人给发货人的索赔通知，应在损失发生后90天内提出。P.214
关于诉讼时效，公约规定为2年，自货物或部分货物交付之日的次一日或应当交付的最后一日的次一日起算。P.214
公约规定，原告可以在他选择的法院根据该公约提起诉讼，但该法院必须按其所在国法律规定有管辖权，且下列地点之一位于其管辖范围内：（1）被告的主营业所或惯常居所；（2）多式联运合同的订立地；（3）货物的接管地或交付地；（4）多式联运单据中所载明的诉讼地点。P.214
国际货物运输保险合同必须由保险人签发的书面文件来证明，此种书面文件主要是保险单，也包括保险人或其代理人签发的其他书面的保险凭证。P.214
被保险人，是指按照保险合同规定支付保险费，在货物出险后接受赔偿金额的人。被保险人必须对被保险货物具有可保利益，即具有合法的利害关系。P.215
投保人，也称保单持有人，通常情况下，投保人就是被保险人。P.215
被保险人的主要权利是：（1）接受保险单正本，并可将保险单随货物转让给他人；（2）出险后有索赔权；（3）就同一批货物进行重复保险；（4）保险合同订立之后，保险责任开始之前，可要求解除合同或减少保险金额。P.215
被保险货物出险后，被保险人应即时通知保险人。取得保险人的赔偿后，通过权利转移证书把对该货物的权利转移给保险人。P.215～P.216
国际货物运输保险的险别可以分为基本险和附加险两类，另外还有特别附加险。附加险一般不可单独投保，而须以投保一种主要险别为前提。P.216
△海上货物运输保险的主要险别：1、平安险，英文原意为“单独海损不赔”。责任范围：（1）被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成整批货物的全部损失或推定全损；（2）由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失；（3）在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下，货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失；（4）在装卸或转运时由于一件或数件货物落海造成的全部或部分损失；（5）被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用，但该项费用不得超过该批被救货物的保险金额；（6）运输工具遭遇海难后，在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用；（7）共同货损的牺牲、分摊和救助费用；（8）根据运输合同中“船舶互撞责任”条款的规定应由货方偿还船方的损失。2、水渍险，英文原意为“单独海损负责”。（1）上述平安险中的各项责任；（2）被保险货物因恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。3、一切险，又称综合险。责任范围最广。P.216
陆地货物运输保险的主要险别：1、陆运险。责任范围是：（1）被保险货物在运输途中遭受暴风、雷电、洪水、地震等自然灾害或由于运输工具遭受碰撞、倾覆、出轨或在驳运过程中因驳运工具遭受搁浅、触礁、沉没、碰撞或由于遭受隧道坍塌、崖崩或失火、爆炸等意外事故所造成的全部或部分损失；（2）被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理的费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。2、陆运综合险。责任范围是：（1）上述陆运险的全部责任；（2）被保险货物在运输过程中由于外来原因所致的全部或部分损失。P.217
国际货物多式联运保险可以分为集装箱保险和集装箱内货物保险两方面。P.217
被保险货物出险后，被保险人有权索赔，因索赔而发生争议，经双方协商无法解决时，可以通过仲裁或诉讼解决。仲裁或诉讼应在索赔期限内提起。P.218
国际货物运输保险合同的法律适用首先是采用当事人意思自治原则。只不过此种当事人意思自治有其独特之处，即对法律的选择权通常由保险人一方行使。在个别情况下，也可以按照最密切联系原则或特征履行方法来确定保险合同的准据法。P.218
国际贸易支付主要是使用货币和票据进行的。P.218
货币是国际贸易的计价单位，同时也是国际贸易支付关系的标的。P.218～P.219
票据是指由出票人签发的，约定由出票人自己或者委托他人，在见票时或者约定的日期，无条件向持票人支付确定金额的有价证券，通常包括汇票、本票和支票等三种。P.219
票据关系的基本当事人有三个：出票人、受票人、受款人。票据关系因出票人的出票行为而发生。P.219
票据行为是使票据法律关系得以发生、变更和消灭的法律行为。它主要包括出票、背书、提示、承兑四种。P.219
汇付方式属于商业信用，虽然操作起来比较简便，但费用较大，又缺乏付款保证，所以一般仅用于小额货款或其他附属款项的支付。汇付按资金调拨方式分为电汇、信汇和票汇三种。P.219
采用托收方式收取货款，对卖方来说有一定风险，但对买方来说，却可以加速资金周转，减少费用支出，因而是比较有利的。托收可以分为光票托收和跟单托收两种。P.219
△信用证是银行根据进口商（买方）的要求，开给出口商（卖方）的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用。采用信用证支付方式，卖方取得了银行的付款保证，买方在付款后肯定可以从银行取得符合规定的货运单据，因此，信用证方式已成为目前国际贸易中最常用、最主要的一种支付方式。P.220
一笔信用证交易一般涉及以下几个当事人：（1）开证申请人，即向银行申请开立信用证的进口商。（2）开证银行，即接受开证申请人的委托，开立信用证的银行。（3）通知银行，即接受开证行的委托，将信用证转交出口商的银行。（4）受益人，即有权享受信用证上的利益的出口商。（以上是所有信用证都要涉及的四个当事人）。（5）保兑银行。（6）议付银行。（7）付款银行。通常就是开证行。P.220
国际贸易支付中的信用证基本上都是跟单信用证。选P.221
关于信用证的国际统一规则，是1933年国际商会《跟单信用证统一惯例》，最新的是1993年修订本，称为国际商会第500号出版物（简称UCP500），并自1994年1月1日起施行。P.221
△国际贸易支付的法律适用：票据关系的准据法，英美法系国家多主张依行为地法来确定（日本也是如此）。大陆法系各国则大多依行为人的本国法来确定。P.221
△对票据行为方式的准据法的确定，一般是采取行为地法原则，但有些国家在原则上适用行为地法，而当当事人具有相同国籍时，则适用当事人本国法，另有国家则采取选择适用行为地法与票据行为实质要件准据法的原则。票据出票时的记载事项直接关系到票据的形式有效性问题，对此各国立法及有关国际公约大都规定应由出票地法律予以支配。P.221～P.222
△关于票据债务的准据法。对于主债务，除英国采用缔约地（即出票地）法原则外，美国、日本和德国等均采用付款地法原则。对于从债务，英美一般适用交付地国法，也有的国家适用签字地国法，还有的国家则适用付款地国法。P.222
△对于票据权利的取得，一般主张应依票据让与时票据的所在地法。P.222
对有关票据权利人付款请求权及追索权的行使，大都主张适用付款地国法。《美国第二次冲突法重述》认为应适用这些行为发生地的法律。P.222
在票据法领域，历史上的三大法系现在已演变为日内瓦公约体系和英美法系两个法系。P.223
日内瓦公约既有统一实体法公约，又有统一冲突法公约。其主要内容包括：（1）票据行为能力，适用当事人的本国法，同时允许反致和转致；依前项规定所适用的法律，当事人欠缺行为能力，但依签字地法为有行为能力时，应认为当事人有行为能力。（2）票据行为方式，一般依该行为的签字地国法，但支票行为可选择适用签字地国法或付款地国法；如票据行为依前项的规定并非有效，但后续行为与当地法律的规定相符，则后续行为不能因前一行为的不合形式而被认为无效；缔约国得规定其国民在外国所为的票据行为，如系依照其本国法所规定的方式，则对其国境内的其他国民，应为有效。（3）关于债务，公约规定，票据主债务由付款地法支配，从债务由签字地法支配。（4）签字人行使追索权的期限，依出票地的法律来规定。P.223
中国1995年《票据法》第五章对涉外票据的法律适用问题作了规定：（1）涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。（2）票据债务人的民事行为能力，适用其本国法。（3）汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支配出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。有关拒绝证明的方式，适用付款地法。（4）票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。（5）票据追索权的行使期限，适用出票地法律；票据的提示期限、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律；票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。（6）中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中国声明保留的条款除外。条约无规定的，可以适用国际惯例。P.224
国际许可协议是指许可方同意国外的被许可方使用其专利、商标、专有技术等知识产权，而由被许可方支付使用费的一种合同。P.225
国际许可协议可以分为以下几种：（1）独占许可协议。（2）排他许可协议。（3）普通许可协议。（4）可转让许可协议。（5）交叉许可协议。P.225
国际许可协议的条款大体可以分为三类：（1）商务性条款。（2）技术性条款。（3）法律性条款。P.225
国际技术转让合同中的限制性商业条款是指在国际技术转让合同中规定的技术供方对技术受方所提出的各种不合理限制的条款，诸如限制销售地区、限制外销数量、限制销售价格、限制技术的使用范围、搭售规定、对研究和改进技术的限制、对改进技术的不对等交换条件，等等。P.226
中国2001年《技术进出口管理条例》明确规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（1）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买不必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（2）要求受让人为专利权期限届满或者专利权被宣布为无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用改进的技术；（4）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与之竞争的技术；（5）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道和来源；（6）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或销售价格；（7）不合理地限制受让人利用进口的技术生产的产品的出口渠道。P.226
国际技术转让合同应首先适用当事人双方选择的法律。在当事人未选择法律和相关国家不加限制的情况下，很多国家规定直接适用转让方或受让方所属国的法律。P.227
国际工程承包合同可分为总包合同与分包合同。按合同的价格条件又可分为固定总价合同与成本加酬金合同。按承包的内容不同，又分为工程设计承包合同、工程施工承包合同和总体承包合同。P.228
国际工程承包合同的法律适用，一般是采用当事人意思自治原则。在当事人没有协议选择法律的情况下，大多主张适用工程所在国法。P.228
国际私人直接投资，是指私人投资者通过在国外举办合资企业、合作企业、独资企业等方式而进行的投资。P.229
外商投资合同争议应通过协商、调解、仲裁和诉讼的方式来解决。仲裁可以由中国仲裁机构进行，也可以在其他仲裁机构如被诉一方所在国或第三国的仲裁机构进行。P.230
对于国际合营企业合同，各国一般均规定适用东道国法律。对于合作勘探开发自然资源合同，也应适用东道国法律。P.230
国际贷款属于间接投资方式。P.231
国际贷款合同是指位于不同国家的当事人之间或各国政府之间或国际金融组织与其成员国之间就借贷一定数额的货币所达成的确定双方权利和义务的合同。P.231
依据借贷双方地位和性质的不同，国际贷款合同可以分为政府贷款合同、国际金融组织贷款合同和国际商业银行贷款合同三种类型。P.231
各国政府间贷款属于政府间的对外援助，政府贷款合同属于国际协定，合同中不规定法律适用问题，有关争议通过外交途径解决。国际金融组织对其成员国的贷款，一般都适用各该组织基本法律文件中的有关规定，而不适用任何国家的国内法。P.231
对于国际商业银行贷款合同，各国一般允许双方当事人按照共同的意思表示来协商确定所适用的法律。在这种场合，贷方往往以其债权人的优越地位要求借方同意选择适用贷方所属国的法律。如果当事人在合同中对法律适用问题未作明确的规定，当争议发生时，则须由受案法院依照法院地国的国际私法规则确定所适用的法律。P.231～P.232
国际劳务合同是指由劳务输出国的劳务输出公司或国际经济技术合作公司与劳务输入国的有关机构就劳务合作问题所签订的合同。P.232
国际劳务合同有时可能涉及三个国家的法律，即雇主所属国的法律、受雇人所属国的法律和受雇人从事劳务地国家的法律。P.233
关于国际劳务合同的法律适用主要有以下几种理论和实践：1、当事人意思自治原则。2、受雇人惯常工作地所在国法律。3、雇主的营业所所在国法律。4、依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用的法律。P.233～P.234
消费合同一般是指为个人或家庭使用的目的而进行商品或服务的交易以及为此种交易提供资金的合同。P.234
国际消费合同的法律适用：（一）当事人意思自治的限制适用。在实践上，各国大都规定，当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对消费者的保护。有的国家主张对国际消费合同应排除当事人意思自治原则的适用。（二）在当事人未作法律选择时，有些国家规定适用消费者惯常居所地法。（三）在当事人未作有效的法律选择，或尽管当事人已作出法律选择，但在满足了一定的条件的情况下，有些国家立法规定，其内国法中的强制性规则直接适用于消费合同，而置当事人的选择于不顾。P.234～P.236
关于电子合同书面形式的要求。1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》基本上采纳了“功能等同”原则，即将电子文件视为与纸面文件具有同样的法律效力。P.237
利用电子数据交换订立合同时，一般是采用某种电子密码签名。P.237
关于确认数据电文归属的问题。《示范法》规定了三种方法。首先，如果数据电文系由发端人自己发送的，则该数据电文当然成为该发端人的数据电文。其次，如果数据电文系由有权代表发端人行为的人发送或系由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送，则应“视为”发端人的数据电文。最后，就发端人与收件人之间而言，只要满足了一定的条件，收件人还有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事。P.237
一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准；如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间。P.238
对于数据电文的发出和收到地点，除非发端人与收件人另有协议，发端人设有营业地的地点被视为数据电文的发出地点，而收件人设有营业地的地点被视为其收到地点。但是，如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以与基础交易有最密切关系的营业地为准，否则以其主要的营业地为准；如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。P.238
中国1999年《合同法》也确认了数据电文的书面等同功能。收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。P.238
中国2004年《电子签名法》规定：当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力；能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。P.239
电子商务合同大体上可以分为三类：企业之间的电子合同，即Business to Business模式；用户之间的电子合同，即Consumer to Consumer模式；企业和用户之间的电子合同，即Business to Consumer模式。对于前二种模式，可以适用当事人意思自治。P.239
我国《合同法》规定：“采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”P.239
目前，国际上的趋向是放宽意思自治原则的适用，但是同时加强对消费者的保护。P.240
对于电子合同准据法的选择，当今国际上的趋向是：1、扩大当事方意思自治原则和最密切联系原则的运用。2、强调公共秩序和基本政策对当事人意思自治原则以及最密切联系原则的限制。3、对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化，对电子商务合同的不同种类或者不同环节将规定不同的连结点。P.241
第十三章 法定之债
早在意大利法则区别说时代，便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。P.242
法国学者巴迪福认为，之所以应适用行为地法，主要基于两大原因，即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大；一是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。P.242
萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。P.243
最密切联系说或“侵权行为自体法”说由英国著名国际私法学家莫里斯提出。“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。P.243
侵权行为法律适用上的几种有代表性的立法实践。（一）以行为地法为主，而以内国法律加以限制。（二）一般以行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。（三）在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。（四）原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。P.244～P.246
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。P.246
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。P.247
船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为，如果在公海上发生，因公海自由，有主张只应适用法院地法的。英美的做法便是如此。对发生在领海上的侵权行为，一般是将领海国视为侵权行为地，适用领海国法即侵权行为地法。P.247
关于法律选择，《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定，除当事人另有协议外，如碰撞在一国内水或领海内发生，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，适用案件受理国法律；如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件，或都属于同一国家所有，则不管碰撞发生在何处，均应适用该国的法律；如船舶在不同国家登记或由它们出具证件，或属不同国家所有，则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。公约排除反致制度。P.248
发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。P.248
关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。中国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。P.248
中国《海商法》只就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”P.248
《国际油污损害民事责任公约》主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容：（一）公约的适用范围。仅适用于在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生的污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇，但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶，不在公约的管辖范围之内。“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人，或如果没有这种登记，则是指拥有该船舶的人。（二）油污损害赔偿范围。除另有规定以外，只要船舶逸出或排放散装油类（包括原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油），并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害，则不论这种逸出或排放发生在何处，船舶所有人均应承担赔偿责任。（三）公约实行的是过失责任，采取举证责任倒置原则。只有在船舶所有人自己证明损害是由下列原因之一引起的，才可以免责：第一，由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动，或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的；第二，完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的；第三，完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时的疏忽或其他过失行为所造成的损害。（四）公约规定，船舶所有人有权将他依本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额每吨2000金法郎，而且不论船舶吨位有多大，其赔偿总额最高不超过2.1亿金法郎。但是，如果事故是由于船舶所有人的实际过失或暗中参与所造成，则船舶所有人无权享受上述赔偿限额。（五）公约就管辖权作了规定：当在一个或若干个缔约国领土或领海内发生了油污损害事件，或在上述领土或领海内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下，赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出。中国于1990年1月9日决定加入了1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海显而易见油类物质污染议定书》。P.249～P.251
发生在航空器内部的侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为，一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记国法。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院地法；在同一国家登记的航空器相撞，则可适用它们共同的登记国法。因航空器事故致旅客死亡或物品毁损的侵权行为，目前主要适用有关的国际公约。P.251
《华沙公约》是世界上第一个明确规定航空运送人权利与义务的公约。它对运送人的责任制度，确定了下列三个基本原则，即：推定过失责任原则、有限责任原则、禁止免责原则。P.252
1999年《蒙特利尔公约》对国际航空运输规则和承运人责任制度进行了重大修改。在旅客运输方面，相比较1929年《华沙公约》及其后续的议定书，新公约的主要修改之处在于：（1）由过错责任制走向严格责任制。（2）新公约创立了一种全新的旅客伤亡责任制度。（3）新公约明确了延误造成损失的赔偿额度。（4）在旅客运输中，扩大了传统运输凭证——客票的表现形式。（5）新公约在原有四个法院管辖权的基础上，增加了专适用于旅客伤亡的第五管辖权，即旅客住所地法院。P.254～P.255
1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》的目的在于规定由于公路交通事故而引起的非合同性质的民事责任，并且只适用于涉及一辆或数辆机动或非机动车辆，并与公路、向公众开放的地面，或特定人有权通行的私有地面上的交通有关的事故。P.256
《公路交通事故法律适用公约》规定，公路交通事故的准据法应该是事故发生国家的内国法，但有下列情形之一的则作为例外处理；其一，如果只有一部车辆卷入事故，且它是在非事故发生地登记注册的，在此种情况下，就适用车辆登记国的内国法来决定驾驶员、所有人或其他实际控制车辆或对车辆有利害关系的人的责任；其二，如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时，适用该登记国的法律；其三，如果在事故发生地，车外的一人或数人卷入事故并可能负有责任，且他们均于车辆登记国有惯常居所，适用该登记国的法律。P.256
《公路交通事故法律适用公约》规定，车外货物的损害赔偿责任应适用事故发生地国家的内国法。P.256
《公路交通事故法律适用公约》规定，在应适用车辆登记国法时，如果车辆未经登记或在几个国家内登记，则以它们惯常停驻的国家的内国法代替适用。在确定责任时，无论适用什么法律作准据法，都应考虑事故发生时发生地有效的有关交通管理规则和安全规则。P.256
产品责任，作为一种特殊的侵权行为责任，最初发端于英美国家。P.257
目前，各国对于产品责任的法律适用作出明确规定的并不多。实践中绝大多数国家把产品责任视为一般侵权责任，按照解决一般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。P.257
1973年第12届海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》规定，它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他人员以及上述人员的代理人或雇员等，对产品造成的损害所承担的责任。损害包括因错误的产品说明或没有对产品的质量、特征或使用方法予以适当说明所造成的对人身是伤害、财产损失和经济损失，但产品本身及间接经济损失不包括在内，除非该损害与其他损害相联系。P.257～P.258
《产品责任法律适用公约》规定，不管原告是以侵权行为还是以契约不履行为根据向法院提起损害赔偿之诉，只要符合公约规定的适用条件，即可适用该公约。P.258
《产品责任法律适用公约》规定了四种适用顺序：第一适用顺序规定，关于涉外产品责任的准据法，首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地；或直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在上述规定的情形，则适用侵害地国家的内国法，但也需符合下列条件之一：（1）该国同时又是直接遭受损害的人的惯常居所地；（2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；（3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即如果上述法律都不适用，原告可以主张适用侵害地国家的内国法。第四适用顺序即如果上述法律都不适用，并且原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。P.258
《产品责任法律适用公约》规定，依该公约确定的准据法应决定下列问题：（1）责任的依据和范围。（2）免除、限制和划分责任的依据。（3）可以得到赔偿的损害的种类。（4）赔偿的方式及其范围。（5）损害赔偿的权利能否转让或继承。（6）什么人有权主张损害赔偿请求权。（7）本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为所负的责任。（8）举证责任的规则。（9）时效规则。P.259
中国对不当得利之债的法律适用问题尚未作出专门规定。P.261
对无因管理准据法的选择，主要有以下主张：1、适用事务管理地法。2、适用本人的住所地法。3、适用原委托合同的准据法。P.261～P.262
目前，中国对于无因管理之债的法律适用问题亦未作出规定。P.262
第十四章 婚姻家庭
结婚的实质要件包括婚姻双方当事人的能力、结为夫妻的意思表示的一致与自愿，以及不存在禁止结婚的情况。结婚的形式要件主要是指必须举行宗教结婚仪式或必得在婚姻登记机关进行登记，或无任何程序或形式限制的事实婚姻等。P.263
综观当今各国国际私法立法，对结婚实质要件与形式要件的法律适用，大体可分为以下几种类型：（一）区分实质要件和形式要件规定适用不同的法律。这又有以下几种规定方式，如：（1）结婚的实质要件适用双方当事人各自的本国法，形式要件适用婚姻举行（缔结）地法。这是至今多数国家所采取的立场。（2）结婚的实质要件适用当事人各自的住所地法或共同属人法，形式要件仍适用婚姻举行地法。（二）不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。中国《民法通则》也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。（三）区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法（尤其是本国法），形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。P.263～P.266
领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。P.267
在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》也都肯定了领事婚姻制度。P.267
在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。P.267～P.268
△2003年《婚姻登记条例》的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。P.268～P.269
△办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（1）未到法定结婚年龄的；（2）非双方自愿的；（3）一方或者双方已有配偶的；（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。P.269
△2004年3月民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》对双方非内地居民在内地的结婚登记问题作了如下规定：双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。P.270
△在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。P.270
△为了方便华侨（指双方均为华侨）在居住国结婚，应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式。P.271
△凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效，以及该婚姻不符合中国婚姻法关于结婚的规定的，中国使馆均不宜受理此类申请。P.271
无效婚姻从一开始即当然无效，可撤销婚姻需经诉讼程序，从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。P.272
构成无效婚姻和可撤销婚姻的原因，概括起来有以下几种：（1）婚姻的双方乃属禁婚近亲属；（2）结婚的任何一方未达法定婚龄；（3）结婚时任何一方已受合法婚姻约束；（4）结婚手续不符合法律规定；（5）婚姻任何一方非自愿结婚。P.272
一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。P.272
关于离婚应适用的法律，大体有以下几种不同主张与立法：法院地法，当事人属人法（尤其是本国法），支配婚姻效力（尤其是人身效力）的法律，选择适用有利于实现离婚的法律。P.273
我国《民法通则》采法院地法说。P.273
主张适用当事人属人法（尤其是他们的本国法）的，其主要理由是结婚的实质要件既应由他们的属人法决定，以利于他们的婚姻易在本国获得承认，当然离婚亦得以他们的属人法为依据。P.273
从上世纪中叶以后，在实体法和国际私法上均出现了一种“支持离婚”的趋势，从而在法律适用上采用选择适用准据法的冲突规范加上“结果导向”的规定方式逐渐增加。P.274
根据中国2003年《婚姻登记条例》的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。P.275
根据中国1991年《民事诉讼法》的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权。P.275
夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。P.276
夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形成了以下几种理论与实践：（一）适用丈夫的本国法。（二）适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。（三）原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法。（四）适用结果选择方法。P.276～P.277
夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。其内容包括财产归属与债务责任等方面。夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。共同财产制又可分为完全（全部）共同财产制、所得（或收益）共同财产制和延迟（或死亡时）共同财产制。P.278
当代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法，而且在其财产效力上，也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。P.279
目前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制，而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。P.279
夫妻财产制中主张对于不动产必得适用不动产所在地法的，占多数。P.280
关于支配夫妻财产关系的法律可否变更目前不少立法取“可变更主义”态度；但也有主张“不变更主义”的。P.281
父母子女关系依父母与子女之间是否有血缘关系而划分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。P.282
关于子女是否为婚生的准据法，有以下几种主张：（一）父母属人法。1、生母之夫的属人法，尤其是他的本国法。2、子女出生时生母的属人法。3、父母双方的属人法。4、分别适用父母各自的属人法。（二）子女属人法。（三）决定婚姻有效性的法律。（四）对子女婚生更为有利的法律。P.282～P.283
就准正的方式和条件而言，有允许依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的；有要求通过认领才取得婚生子女地位的；也有由国家行为来确认的，这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决来实现的。P.284
在实践中，各国立法在规定父母子女关系时，主要是规定父母对******子女人身方面的权利和义务和父母对******子女财产方面的权利和义务。前者，主要是保护教育权、居所决定权、职业特许权、惩戒权、交还子女请求权、法定代理权等。后者主要涉及父母对子女财产，为了子女的利益进行管理、取得、收益、及处分的权利和义务。对于此种关系应适用的法律，有的国家采取笼统的规定方式，但也有国家区别几种不同亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。P.285
总的来看，对于亲子关系应适用的准据法，主要有以下几种做法：（1）主张适用双亲的属人法。（2）主张适用子女的属人法。（3）主张适用亲子双方共同本国法。P.285～P.286
收养案件的管辖权：（一）英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。（二）大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。P.287
在国际私法上，对涉外收养成立的形式要件，大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践：（一）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。（二）适用收养人属人法。（三）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。P.287～P.288
1993年，海牙国际私法会议通过了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。P.289
《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。（选）公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适合于收养；对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适合于收养儿童；保证预期养父母得到必要的商议；确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。P.289
《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定，跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。P.289
中国的法律、规章对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定，留下了立法空白。P.291
对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。P.291
监护制度既是为保护被监护人的利益而设置的，故大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。在某些情况下亦允许适用法院地法。P.292
1996年海牙国际私法会议通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》，明确提出以其取代1902年《******人监护公约》和1961年海牙公约。公约确定了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时允许离婚法院地国的并存管辖权和其他有最密切关系国家的补充管辖权，具有管辖权的机关采取措施时适用本国法。公约对父母责任的准据法作了明文规定，即适用儿童惯常居所地法。P.293
中国法院在司法实践中，适用被监护人本国法作为处理涉外监护问题亦为一般原则，只是在特殊情况下采用被监护人住所地法。P.295
概观各国有关扶养法律适用的立法，可以作如下归纳，即大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，（单）亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法。在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。P.295～P.296
中国《民法通则》规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”“扶养”一词应作广义解释，包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系”。P.296
第十五章 遗嘱与继承
英美等普通法系国家在国际私法中常在财产权中对继承加以讨论。大陆法系国家往往把继承放在物权、债权、亲属法之后加以规定。P.297
为了处理好涉外遗嘱继承问题，国际私法上一般需要分别解决立嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的解释、遗嘱的撤销和遗嘱的实质效力等问题应适用的准据法。P.297
一个人是否具备通过遗嘱处分其遗产的能力，属于遗嘱有效成立的实质要件。P.297
多数国家将成立遗嘱的能力和为其他法律行为能力的条件区分开来。P.297
关于立嘱能力的法律适用，主要有以下主张：（1）一般认为应适用立嘱时立嘱人的属人法解决。（2）也有的国家采取放宽的态度，对立嘱能力适用多种连结因素指引准据法。（3）为了使对位于他国的不动产遗产的处分得到不动产所在地国的承认，关于遗产中不动产的立嘱能力一般均只适用不动产所在地法。P.298
遗嘱是一种要式法律行为，非依法定方式成立的遗嘱无效。P.298
对遗嘱方式应适用的法律，目前主要在以下几方面较有共识：（1）主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法。（2）非不动产的遗嘱方式应适用的法律，因1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》的通过已普遍放得甚宽。P.299
一般而言，设立遗嘱方式的准据法跟撤销遗嘱的方式的准据法，各国冲突法的规定通常是相同的。P.299
英国学说认为，在肯定立嘱人有立嘱能力的前提下，他是否还有财产方面的能力，应称为“遗嘱的实质有效性或遗嘱的效力”，它只能由决定遗嘱实质有效性的准据法来支配，而不受立嘱能力的准据法制约。P.299
法国学者巴迪福认为，在有关遗嘱的解释问题上，法国法院主要应探寻立嘱人的意思，而不必考虑其应适用的法律。P.299
英国学者莫里斯主张，就英国法而言，动产遗嘱的解释的准据法应是立嘱人自主选择的法律。P.300
巴迪福认为，对于遗嘱的解释，如立嘱人未指明应适用的法律，则可依其住所地法。不过更常见的是许多国家在立法上并没有对遗嘱解释另行规定准据法，而仅笼统地规定遗嘱成立和效力适用什么法律。在这种情况下，遗嘱解释无疑只能适用继承本身的准据法了。P.300
对于新遗嘱是否能废除旧遗嘱，多主张由决定新遗嘱成立的准据法来回答。如立嘱人虽未明确表示这种意思，但在新遗嘱中使用了“最后遗嘱”这样的字眼，或新遗嘱跟旧遗嘱明显抵触，应受新遗嘱设立时立嘱人的住所地法支配。P.300
很多国家的立法对遗嘱撤销的准据法，都作了明确规定。P.300
至于烧毁或撕毁遗嘱行为是否构成对遗嘱的撤销，当由继承准据法决定。而结婚是否能使夫妻任何一方先前所立遗嘱无效，当由结婚的准据法决定。P.301
如何解决涉外法定继承的准据法的选择，各国的做法并不统一，主要有以下几种不同制度：（一）单一制。又称同一制，是指在涉外继承中，对死者的遗嘱不区分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者死亡时的属人法支配。由于住所和国籍是确定属人法的两大原则，因而上述冲突规则又表现为两种形式，即：（1）继承依被继承人死亡时的住所地法。（2）继承依被继承人死亡时的本国法。（二）分割制。又称区别制，是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。在国际私法上，通过统一化运动来协调二者矛盾的意图，逐渐强烈起来。P.301～P.302
继承的准据法一般应适用于以下几方面的问题：（一）继承的开始和开始的原因。（二）什么样的人能成为继承人。（三）继承财产的范围及移转权。（四）继承开始的效力。（五）无人继承的遗产归属。（多）P.303～P.304
中国尚无关于遗嘱各种问题应适用法律的任何规定，且亦不见相关司法解释。P.305
中国立法对涉外财产继承准据法的选择是采区别制的。中国目前还未参加任何有关继承法律适用的国际公约。P.305
关于无人继承财产（即所谓绝产）应适用的法律，根据中国1985年《继承法》第32条的规定，无人继承又无人受赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员的，归该集体所有制组织所有。P.305
△1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》明确规定：不动产遗嘱方式，依财产所在地法；动产遗嘱方式，可依下列任一法律：（1）遗嘱人立遗嘱地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。最后，公约在遗嘱方式应适用的法律上还允许采取公共秩序保留制度。P.306
《死者遗产继承法律适用公约》于1989年8月1日订于海牙。公约对不属于其调整范围内的事项作了明确规定，包括遗嘱的方式、遗嘱人的能力、夫妻财产制以及非依继承方式获得的财产权益等。P.307
《死者遗产继承法律适用公约》明确规定采用“同一制”。P.307
《死者遗产继承法律适用公约》规定了四个可适用的准据法（被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，被继承人本国法，被继承人死亡时的本国法和被继承人死亡时与其有更密切联系的其他国家的法律）。但该“惯常居所”或应同时在死者的国籍国内，或于被继承人临死前至少已延续了五年以上的期限。P.308
《死者遗产继承法律适用公约》在遗产继承中规定了意思自治原则。在一定情况下也可以对其遗产中的部分财产采分割制。公约接受转致。P.308
《死者遗产继承法律适用公约》明确规定了被确定的准据法的适用范围。首先，它不适用于遗嘱方式，遗嘱能力，与夫妻财产制有关的问题，以及与继承无直接关系而产生或移转的权利和财产，包括属多人所有的共有财产、退休金、保险合同及类似问题。（多）其次，它规定依该公约确定的准据法不适用于解决继承中：（1）继承人和受遗赠人的权利及其继承份额和应承担的义务，以及因死亡而产生的其他继承权利；（2）取消继承权，丧失继承资格；（3）计算继承份额时的比例及数额；（4）应继份、保留份和遗嘱中的其他限制；（5）遗嘱内容的实质效力。（多）P.309
第十六章 国际民事诉讼法
民事诉讼中的国际因素主要有：诉讼当事人中有外国人；诉讼客体是涉外民事法律关系；引用的证据具有涉外因素；法院应适用外国法作为案件的准据法；诉讼请求是外国法院或其他机构的判决在内国的承认或执行；诉讼程序涉及的是国际司法协助问题等。P.311
国际民事诉讼法的渊源：（一）国内立法。国际民事诉讼中的程序规则只适用法院地法。（二）国际条约。P.311
在对外国人的民事诉讼地位方面，当今世界各国普遍采用国民待遇原则（单），根据有关国际条约的规定，均及于难民和无国籍人，一般也及于外国法人和其他组织。P.312
△在解决外国人的民事诉讼权利能力问题时，除了在总体上明确应适用国民待遇外，还应注意以下几点：（1）从原则上说，外国人的民事诉讼权利能力通常是要由他们的属人法来决定的。（2）即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些限制并不必然同时要及于外国人的民事诉讼权利能力。（3）现在已有越来越多的国际条约，明确约定相互对缔约他方的公民和法人等的民事诉讼地位给予国民待遇。P.314
通常，各国在规定外国人的民事诉讼行为能力也是适用其属人法的同时，往往还作补充规定：即如果根据法院地法，有关的外国人有民事诉讼行为能力则不问其属人法规定如何，就认为外国人有民事诉讼行为能力。P.314
中国的《民事诉讼法》及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。P.314
诉讼费用担保，通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。这种担保制度中的诉讼费用仅是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支，诸如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等。目前多数国家仍对未在国内设立住所或在国内没有财产的原告要求提供此种担保。P.315
对于诉讼费用担保问题，中国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。P.315～P.316
司法救助，也称为诉讼救助或法律援助。司法救助的范围要比诉讼费用减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等（多）。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》的规定，司法救助的范围还包括法律。P.316
一国法院在作出是否给予外国当事人以司法救助时，通常要考虑下面几方面因素：（1）当事人确实没有支付诉讼费用的能力；（2）诉讼并非显然无胜诉希望；（3）当事人提出了诉讼费用减免的申请；（4）外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在。P.317
中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则，为此，外国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，同样可以向中国人民法院申请缓交、减交或者免交。P.318
各国一般都规定，外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人。P.319
领事代理是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。1963年订立的《维也纳领事关系公约》就明确肯定了领事代理制度。P.319
中国《民事诉讼法》规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。该法还规定：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。P.320
中国最高人民法院于1992年分布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：涉外民事诉讼的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。P.320
行使国际民事管辖权的法律根据是国际条约和国内立法。P.321
在国际民事诉讼中，管辖权问题有着十分重要的意义。首先，正确解决国际民事管辖权，关系到维护国家的主权，管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。其次，正确解决国际民事管辖权，既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护，也关系到国家国际民商事交流的正常发展。第三，正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提。最后，正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行，推进民商事领域的国际司法合作与协助。P.321
国际民事管辖权有直接管辖权和间接管辖权之分。P.321
△普通管辖又称一般管辖，它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的，实行的是通常所称的“原告就被告原则”。特别管辖多为弥补普通管辖之不足或对某些种类的案件得作变通之处理而依住所之外的连结因素所定的管辖。P.322
△如果以法律直接规定和任意选择为标准，国际民事管辖可分为专属管辖和任意管辖以及排除管辖。P.323
△专属管辖是指根据国际条约和国内法的规定，对某些具有特别性质的涉外民事案件强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖，而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权。P.323
△世界各国对涉及内国国家的案件，应适用国家安全法规的案件，以及涉及本国不动产、国民身份及本国专利的案件等，往往要由自己的法院行使专属管辖权。（多）P.323
△平行管辖，亦称为任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。在平行管辖中，可由原告选择向内国或外国法院起诉。平行管辖多适用于连结因素复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。P.323
△与专属管辖相对立的是排除管辖。排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定，有关内国法院得拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖。P.323
△为求减少国际民事管辖权的积极冲突和消极冲突，促进国际民事管辖权的协调，对专属管辖与排除管辖的范围宜尽可能缩小，同时扩大平行管辖的范围。P.323～P.324
△尽管国际社会普遍承认协议管辖，但并不意味着所有类型的涉外民事案件的当事人都可以通过协议选择管辖法院。P.324
△协议管辖与应诉管辖当在第一审中作出，至于上诉审中当事人则不能另行选择其他国家的上诉法院。P.324
凡是涉外民事案件中的被告住所地在中国境内，中国法院就有管辖权。如果被告的住所地同其经常居住地不一致，只要其经常居住地在中国境内，中国法院也有管辖权。但是对不在中华人民共和国领域内居住的人以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼则可由原告住所地以及原告经常居住地的中国法院管辖。凡是被告在中国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在中国境内有非争议财产的，中国法院均可管辖。P.324～P.325
中国《民事诉讼法》就特别管辖作了详细的规定：（1）因合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，合同履行地法院也具有管辖权；（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，保险标的物所在地法院也具有管辖权；（3）因票据纠纷提起的诉讼，票据兑付地和被告住所地法院均可管辖；（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，运输始发地、目的地和被告住所地法院均可管辖；（5）因侵权提起的诉讼，侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。而依中国的司法实践，侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地；（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿的诉讼，事故发生地、车辆或船舶最初到达地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均有管辖权；（7）因船舶碰撞或其他海事损害而提起的赔偿诉讼，事故发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣留地或被告住所地法院均有管辖权；（8）因海难救助费用提起的诉讼，救助地、被救助船舶最初到达地法院均有管辖权；（9）因共同海损提起的诉讼，船舶最先到达地，共同海损理算地或航程终止地法院均有管辖权。P.325
中国《民事诉讼法》还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼，规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。P.325～P.326
最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。P.326
中国《海事诉讼特别程序法》规定了适用本法的法院为海事法院及其所在地的高级人民法院和最高人民法院。规定了海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷由海事法院受理。P.327
海事诉讼的地域管辖，原则上应依照《民事诉讼法》的有关规定。但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定：因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由转运港所在地海事法院管辖；因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖；因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖；因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员等船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖；因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。P.327～P.328
△中国海事法院享有专属管辖权的有：a、因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；b、因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；c、因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。P.328
海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。P.328
当事人申请执行海事仲裁裁决的，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的，向被执行者的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出，被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的，向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。P.328
当事人申请认定海上财产无主的，向财产所在地海事法院提出；申请因海上事故宣告死亡的，向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。P.328
提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者消灭，可以向货物所在地海事法院申请公示催告。P.329
中国参加了1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》。公约规定，承运人对旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，对于任何已登记的行李或货物因延误而造成的损失承担责任，因而一旦发生这些方面的追索损害赔偿的诉讼，原告有权在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其总管理机构所在地或签订合同的机构所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。P.329
中国《民事诉讼法》规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。P.329～P.330
最高人民法院于2002年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，该规定于2002年3月1日起施行。它规定：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（1）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（2）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（3）经济特区、计划单列市中级人民法院；（4）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（5）最高人民法院。本规定适用于下列案件：（1）涉外合同和侵权纠纷案件；（2）信用证纠纷案件；（3）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；（5）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。P.330
平行诉讼在国际民事诉讼中较为常见，其有两种基本的表现形态：其一为重复诉讼，其二为对抗诉讼。P.331
平行诉讼的发生，有其客观原因与主观原因，客观原因主要是各国法律关于国际民事诉讼管辖权规定的不同。主观原因是当事人进行挑选法院，即当事人为取得对自己有利的某国法院判决或是为对抗对方当事人的诉讼请求，而提起重复诉讼或对抗诉讼。P.331
英美法系国家采用的对平行诉讼的限制方法主要有：适用不方便法院原则与颁发禁诉命令。P.331
大陆法系国家以外国法院的判决是否可能在本国获得承认，作为限制本国法院的平行诉讼的条件，如果外国法院进行的平行诉讼能产生在本国可以承认的判决，则本国法院将终（中）止在本国的平行诉讼。P.332
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。P.332
国家及其财产享有豁免权是国际公法、也是国际民事诉讼法上的一项重要原则，它是指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。国家豁免又称主权豁免。P.333
国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面：（1）司法管辖豁免。（2）诉讼程序豁免。（3）强制执行豁免。P.333
放弃豁免，一般认为可以有以下几种方式：（1）通过条约、契约中的有关条款，明示放弃豁免；（2）争议发生后，双方通过协议，明示放弃豁免；（3）主动向他国法院起诉、应诉或提出反诉，即默示放弃豁免（但采取的诉讼步骤或行为是为了提出豁免主张的，不得视为放弃豁免）。P.333
目前，国际社会已出现一种限制豁免（或职能豁免）的趋势。这种理论认为，国家只能对其主权行为或统治权行为享有豁免，而对其非主权行为或事务权行为不能享有豁免。目前，坚持绝对豁免说的国家虽仍占多数，但主张限制豁免说的已在不断增加。P.333～P.334
我们国家的理论与实践虽尚未放弃“绝对豁免原则”，但也主张应在坚持国家主权原则的前提下，有关国家之间通过条约、协议可以自愿放弃国家及其财产的豁免权。P.334
△国家行为理论是指对一国制定的法令或在其领土内实施的官方行为，其他国家的法院不得就其有效性进行审判。P.334
简述国家行为理论与国家主权豁免原则的关系。P.334～P.335
国家行为理论与国家主权豁免原则之间，既有联系也有区别。二者的联系在于，它们都产生于国际法上的主权平等观念，都寻求减少由于对外国政府的活动进行司法审查而导致的国际紧张关系。二者的区别在于，国家主权豁免是一种对管辖权的抗辩，只能由外国国家提出此类抗辩；而国家行为理论则是一种“可审判性原则”，是就一国法院对他国国家行为的合法性进行审判提出的抗辩，既可以由外国国家提出，也可由私方当事人提出。
按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务，而由驻在国给予的特别权利和优遇，即称为外交特权与豁免。对于外交特权与豁免的理论根据，《维也纳外交关系公约》主要采用职务需要说，但同时又结合考虑了代表性质说。P.335
《维也纳领事关系公约》规定，领事官员和领事馆雇佣人员只有在与其公务行为有关的案件中才能享受接受国法院或行政机关的管辖豁免。但上述规定不适用于下列民事诉讼：（1）因领事官员或领事馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立的契约所发生的诉讼；（2）第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求赔偿的诉讼。P.335
根据《外交特权与豁免条例》规定，外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免，但下列各项除外：（1）以私人身份进行的遗产继承的诉讼；（2）违反本条例第25条第3项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。外交代表一般免受强制执行，也无以证人身份作证的义务。根据该条例第15条规定，上述豁免可由派遣国政府明确表示放弃；外交代表和其他依法享有豁免的人，如果主动向中国人民法院起诉，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免；放弃民事或行政管辖豁免的，不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免必须另作明确表示。P.336
根据《领事特权与豁免条例》规定，领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。但领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列各项民事诉讼：（1）涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼；（2）涉及在中国境内的私有不动产的诉讼；（3）以私人身份进行的遗产继承的诉讼；（4）因车辆、船舶或航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。P.336
这里所讲的国际组织是指在国际范围内从事活动的由若干国家或政府通过条约设立并取得国际法人格的团体。其中首推联合国及其专门机构这类政府间组织。在联合国大会第一届会议批准的《联合国特权及豁免公约》中，规定这些组织的资产或财产，无论位于何地，也无论处于何控制下，都是享有绝对豁免的。P.336～P.337
中国《民事诉讼法》规定：被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。P.337
对于诉讼时效的准据法，各国通常都规定诉讼时效适用各该诉讼请求的准据法，即依支配主债务的法律。P.338
中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》明确规定：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。P.338～P.339
1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》规定国际货物买卖合同的时效期限为4年。P.339
财产保全是指法院在判决作出之前为保证将来判决的执行而应当事人的申请或者依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制措施。P.339
中国《民事诉讼法》规定：在国际民事诉讼中，财产保全只能基于当事人申请或者在起诉前基于利害关系人的申请而由人民法院裁定实施，人民法院并不依职权主动采取财产保全措施。P.339
中国《民事诉讼法》规定：申请财产保全的申请人也应提供担保，拒绝提供担保的，人民法院驳回其申请。P.339
在国际海事诉讼中，常允许海事请求权人申请诉前扣押财产，这还常是有关法院取得案件管辖权的手段之一。P.340
中国《海事诉讼特别程序法》对海事请求保全作了规定：海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海事请求人申请海事请求保全，应当向海事法院提交书面申请。海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。海事请求人在本法规定的期间内（扣押船舶的为30日，扣押船载货物的为15日），未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时解除保全或者返还担保。P.340
中国《民事诉讼法》没有对诉前证据保全作出规定。中国《海事诉讼特别程序法》规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序。规定，海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。P.341
海事强制令是指海事法院根据请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。P.341
国际司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。P.341～P.342
从司法协助的内容或范围来看，有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为，司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。（多）英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为，司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国和中国持广义观点。P.342
根据国际社会的一般看法，存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。P.342
依中国《民事诉讼法》规定，如果没有条约关系，请求和提供司法协助的，应通过外交途径进行。P.342
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。P.342～P.343
对通过司法协助行为应适用的准据法，各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。P.343
在司法协助中，如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。P.343
司法协助的中央机关，是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。P.343
中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。但中国跟外国缔结的双边司法协助条约指定何者为中央机关有以下三种情形：（1）指定司法部为中国的中央机关。（2）同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。（3）同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。P.344
司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达；其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。后一种方法是通过国际司法协助的途径来进行送达。P.345
直接送达的方式，大概有以下几种：1、外交代表或领事送达。采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民，并且不能采取强制措施。2、邮寄送达。3、个人送达。一般为英美法系各国所承认和采用。4、公告送达。5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。P.345～P.346
间接送达必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，通过缔约国的中央机关来进行。1、司法协助请求的提出。（1）有权提出请求的机关和人员。有权向外国提出请求的主体只能是法院。（2）提出请求的途径。中国法院向外国提出文书送达请求，应通过统一的途径提出，即：有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。（3）请求书的格式和要求。2、司法协助请求的执行。主要有三种方式：（1）正式送达。（2）特定方式送达。（3）非正式递交。3、送达结果的通知。4、费用的承担。5、对送达请求的异议和拒绝。（1）地址不详。（2）请求书不符合要求。（3）执行请求将有损于被请求国的公共秩序。P.346～P.348
中国《民事诉讼法》规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列七种方式：（1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（2）通过外交途径送达；（3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（5）向受送达人在中国设立的代表机构送达，或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（7）公告送达。不能用上述方式送达的，公告期间为自公告之日起满六个月。P.348～P.349
内地法院和香港特别行政区法院委托送达司法文书的，均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。P.350
1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》已适用于中国澳门，但中国未加入。中国已于1997年7月3日加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，公约自1998年2月6日起对我国生效。P.351～P.352
由于各国法律的差异，关于调查取证的范围，有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。P.352
间接取证采用请求书的方式，在有的国家又叫嘱托书方式。P.352
1、领事取证，指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形，一是对本国公民取证，二是对驻在国公民或第三国公民取证。中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证，并且不得采取强制措施。2、特派员取证。3、当事人或诉讼代理人自行取证。4、请求书方式。是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。P.352～P.354
在中国，关于域外取证的规范，其一是规定在国内法中。其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。P.354～P.355
在国际民事诉讼法中，或者说在国际民事司法协助中，外国法院判决是有特定含义的，一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定，对当事人之间有关民事权利义务的争议，或者申请人提出的申请，作出的具有强制拘束力的裁判。P.355
承认与执行外国法院判决的法律依据，普遍的实践是根据条约或互惠，可委托或协助他国法院加以执行。P.356
简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。P.356～P.357
承认外国法院判决与执行外国法院判决，是既有区别又有联系的。承认外国法院判决，意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力，其法律后果是，如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项，提出与该判决内容不同的请求，可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力，而且就其应该执行的部分，通过适当程序付诸执行，其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件，执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。
承认与执行外国法院判决的一般条件：（一）请求承认与执行的必须是民事判决。（二）原判决国法院必须具有合法的管辖权。（三）外国法院判决已经生效或具有执行力。（四）外国法院进行的诉讼程序是公正的。（五）外国法院判决必须合法取得。（六）不存在“诉讼竞合”。（七）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。P.357～P.360
依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约或协定的规定，申请承认与执行外国法院判决，除请求书外，提出还应提供：第一，经法院证明无误的判决副本，如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行，还应附有法院为此出具的证明书；第二，证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书；第三，请求书和上述第1项、第2项所指文件的经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本。P.361
对请求承认与执行的外国法院判决的审查，国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。P.361
△一国法院在承认与执行外国法院判决时，大致可以分为如下几种。1、执行令程序。以法国、德国和俄罗斯为代表的大陆法系国家一般采此程序。有关的内国法院受理了承认与执行某一外国法院判决的请求以后，先对该外国法院判决进行审查，如果符合内国法所规定的有关条件，即由该内国法院作出一个裁定，并发给执行令，从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力，并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行。2、登记程序和重新审理程序。以英、美为代表的普通法系国家一般采此程序。P.361～P.362
关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度，中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定，即：人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。（第266条）外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。（第267条）人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。（第268条）P.362～P.363
中国对外国法院的离婚判决的承认，以裁定方式作出。P.366
中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定。在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者得为执行名义。P.367
人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请，由审判员组成合议庭进行。P.368
第十七章 国际商事仲裁法
国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。P.370
综观国际条约及各国立法与实践，对仲裁国际性的认定，一般有以下几种做法：（1）以单一的住所或惯常居所作为连结因素，当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的，则为国际仲裁。（2）以国籍作为划分标准。即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的，则为国籍仲裁。（3）以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准，只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的，都是国际仲裁。如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。P.370～P.371
中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程，而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民（商）事法律关系的法律事实，涉及港、澳、台的商事仲裁，也可归为“国际”仲裁。P.371
一般而言，多数国家对“商事”是尽可能作广义解释的。依中国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作商事保留声明，中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。P.371
简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的区别。P.372
国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商事争议的常用的有效方法，但二者有本质区别：（1）就机构的性质而言，国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质，而审理国际民商事纠纷的法院，则是国家司法机关。（2）就管辖权来源而言，国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意，而法院审理国际民事诉讼的管辖权则来自国家的强制力。（3）就审理程序的公开性而言，国际商事仲裁程序一般都是不公开进行的，而法院审理国际民商事争议，除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外，原则上是必须公开进行的。（4）就当事人的自治性而言，国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。（5）就审级制度而言，国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。
对于国际商事仲裁的性质，学术界颇有争议，有的认为它只具司法权性质（司法权说），有的认为它只具契约性质或自治性质（契约说或自治说），第三种具有代表性的观点则认为国际商事仲裁兼有上述两种性质。P.373
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。中国1986年12月决定加入该公约。P.374
以仲裁机构的组成形式为标准，可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。P.374
临时仲裁，又称特别仲裁，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭，负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议，并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁。P.374
临时仲裁与机构仲裁相比较，有较机构仲裁更大的自治性、灵活性及费用更低和速度更快等优点。（多）P.374
常设仲裁机构，是指依国际公约或一国国内法成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单，并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度，用以处理国际商事争议的仲裁机构。P.375
以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。P.375
友好仲裁，也称友谊仲裁，是指在国际商事仲裁中，允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。P.375
是否进行友好仲裁主要取决于当事人的愿望与授权。同时，是否能进行友好仲裁还得受“仲裁地法”或有关国际公约的制约。P.375
解决投资争端国际中心是根据1965年签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》而设立的一个全球性的常设机构。中心的宗旨是依照公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利，促进相互信任的气氛，借以鼓励私人资本的国际流动。中国1993年2月6日成为公约和中心的成员国。P.376
中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何“法律争端”。争端必须是有关法律权利或义务的存在与范围，或者是有关由于违法法律义务而作出赔偿的性质或范围。P.377
中心在进行仲裁时首先应适用双方当事人合意选择的法律；当事人未作选择或未能达成一致意见时，仲裁庭可以适用争议一方缔约国的法律，以及可能适用的有关国际法规则。在双方当事人授权时，仲裁庭还可依“公平和善意”进行裁决，即进行友好仲裁。P.377
公约规定，仲裁庭应以其仲裁员的多数票对问题作出裁决，并且未经双方的同意，中心不得公布裁决。每一个缔约国应承认依照公约作出的裁决具有约束力。P.377
国际商会仲裁院是附属于国际商会的一个全球性国际常设仲裁机构，总部设在法国巴黎。中国已于1996年参加国际商会。P.377
就案件的性质而言，国际商会仲裁院的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。是目前世界上每年受案最多的一个常设仲裁机构。国际商会仲裁院本身并不解决争议。P.378
瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院已成为当今东西方国家间国际经济贸易仲裁的中心。P.378
苏黎世商会仲裁院是瑞士苏黎世商会属下的一个国家性仲裁机构。P.379
英国伦敦国际仲裁院的海事仲裁更负盛名，世界各国的大多数海事案件都提请该院仲裁。P.379
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁委员会受理下列争议案件：（1）国际的或涉外的争议案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（3）国内争议案件。P.380
中国各地仲裁委员会在当事人自愿选择的情况下，有权受理涉外仲裁案件。P.381
各国立法与实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。P.382
在国际商事仲裁中，在仲裁程序规则的适用上，虽然当事人是具有自主选择权的，但是不管怎样，仲裁并不是只受双方当事人共同意思表示的约束，在程序问题上，仍然要受到仲裁地法的支配。P.382
在国际商事仲裁中，对实体问题的法律适用，有许多不同的地方。（一）适用当事人合意选择的法律。（二）当事人未选择法律时的法律适用。1、根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法。2、授权仲裁庭决定合同的法律适用。3、适用国际贸易惯例。4、根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则作出裁决。P.383～P.384
仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。仲裁协议有国际商事仲裁的基石之说法。根据其表现形式的不同，主要可分为仲裁条款和仲裁协议书，以及其他表示提交仲裁的文件。P.384～P.385
仲裁协议的内容。（一）提交仲裁的事项。（二）仲裁地点。仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍。（三）仲裁机构。（四）仲裁规则 。（五）仲裁的效力。为了便于双方当事人在合同中订立合格的仲裁条款，许多常设仲裁机构或其他有关机构多拟定示范仲裁条款，以备当事人采用。P.385～P.388
仲裁协议的有效要件。（一）仲裁协议的形式。（二）仲裁协议当事人的行为能力。（三）争议事项的可裁性。是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。中国1994年《仲裁法》规定，对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。（多）P.388～P.389
确认仲裁协议有效性的机构。1、仲裁机构。这是认定仲裁协议效力最主要、最普遍的机构。中国1994年《仲裁法》规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定；并且，此种异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。2、法院。中国《仲裁法》规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。2000年最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》指出：当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有应当或者应当不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。P.389～P.391
仲裁地法是确认仲裁协议有效性所适用的主要法律。仲裁地法对仲裁协议的约束主要体现在以下几个方面：第一，仲裁协议的形式。第二，仲裁协议的内容。第三，仲裁协议的可仲裁事项。P.391～P.392
简述仲裁协议的法律效力。P.392～P.393
根据有关国际条约和大多数国家的法律规定，一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力：1、对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。如各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定：一项有效的仲裁协议能排除法院的管辖权。3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。4、是强制执行仲裁裁决的依据。无效的仲裁协议也是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。
简述仲裁条款自治理论。P.393
目前最普遍的观点是，即使包括有仲裁协议的合同是无效合同，也并不影响该仲裁协议的效力。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议，应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议，即一个包含仲裁条款的合同，应被视为由两个相对独立的合同构成的，尽管可以认为规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同，而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同，但这二者不能适用“主合同无效，从合同亦随之无效”的一般法理。仲裁条款在整个国际商事合同中必须具有独立性。它的效力只能因主合同的完全履行而终止。它不仅不会因主合同的效力发生争议而失去作用，反而正因此而得以实施，发挥它作为救济手段的作用。仲裁条款的存在与有效无效，只能以仲裁条款自身的情况作出判断。仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约所采用。
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：“仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请，受理案件。”P.394
仲裁机关对仲裁申请书及有关材料的初步审查事项一般包括：（1）仲裁条款或仲裁协议是否有效，该仲裁机构是否享有对该争议的管辖权；（2）请求仲裁事项是否属于仲裁协议的范围之内或是否能进行仲裁；（3）是否超过仲裁时效；（4）仲裁协议当事人的名称和仲裁申请书的申请人和被申请人名称是否一致等。如仅是某些形式要件不符规定，仲裁机构可要求申请人予以补正。P.394～P.395
仲裁机构受理案件后，应即向申请人发出受案通知，并向被申请人发出仲裁通知，同时将仲裁申请书副本及其附件送达给被申请人，还应将仲裁机构的仲裁规则及仲裁员名册和仲裁费用表各一份同时发送给被申请人，通知被申请人应诉并指定仲裁员。P.395
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：规定，被申请人应在收到仲裁通知书之日起45天内向仲裁委员会秘书局或其分会秘书处提交答辩书。仲裁庭认为有正当理由的，可以适当延长此期限。仲裁庭有权决定是否接受逾期提交的答辩书。被申请人未提交答辩书，不影响仲裁程序的进行。P.395
对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在第一次实体答辩前提出。对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理。P.395
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：被申请人如有反请求，应当自收到仲裁通知之日起45天内以书面形式提交仲裁委员会。申请人应在接到反请求书及其附件后30天内对被申请人的反请求提交答辩。P.395～P.396
近年来不少国家已放弃了过去的做法，除极少数国家对仲裁员的国籍有限制性要求外，大多数国家都以立法确认外国人具有被任命为仲裁员的资格。P.396
1994年中国《仲裁法》规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（1）从事仲裁工作满八年的；（2）从事律师工作满八年的；（3）曾任审判员满八年的；（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。P.396～P.397
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：（1）申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起15天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。（2）首席仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起15天内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。（3）双方当事人可以各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选，并将推荐名单在规定的期限内提交至仲裁委员会。P.397
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：（1）当事人收到仲裁委员会转交的仲裁员的声明书及/或书面披露后，如果以仲裁员披露的事实或情况为理由要求该仲裁员回避，则应于收到仲裁员的书面披露或10天内向仲裁委员会书面提出。逾期没有申请回避的，不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。（2）当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。（3）对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出；如果要求回避事由的得知是在此之后，则可以在得知回避事由后15天内提出，但不应迟于最后一次开庭终结。（4）仲裁委员会应当立即将当事人的回避申请转交另一方当事人、被提请回避的仲裁员及仲裁庭其他成员。（5）如果一方当事人申请回避，另一方当事人同意回避申请，或者被申请回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员，则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案。（6）除上述第（5）款规定的情形外，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。（7）在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应当继续履行职责。P.398
仲裁审理的方式大体上分为两种，一种是口头审理，又称开庭审理。另一种是书面审理，又称不开庭审理。各国仲裁立法和仲裁规则一般都规定，当事人双方可自由选定口头审理或书面审理；在当事人没有作出约定时，则采用口头审理的形式进行。P.399
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁庭应当开庭审理案件，但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭也认为不必开庭审理的，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理。P.399
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁案件第一次开庭审理的日前，经仲裁庭决定后，由秘书局于开庭前20天通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以请求延期开庭，但必须在开庭前10天以书面形式向秘书局提出；是否延期，由仲裁庭决定。P.399
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：当事人约定了开庭地点的，仲裁案件的开庭审理应当在约定的地点进行。P.399～P.400
应注意，开庭地点和仲裁地点有可能不同。仲裁地点通常就是指作出仲裁裁决的地点，它基本上决定仲裁裁决的国籍。P.400
各仲裁规则一般规定，除当事人双方同意公开审理外，仲裁审理应不公开进行。P.400
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实，收集证据。仲裁庭自行调查事实、收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应及时通知双方当事人到场。经通知而一方或双方当事人不到场的，仲裁庭自行调查事实和收集证据不受其影响。仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。此外，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请转交证据所在地有管辖权的法院作出裁定。P.401
仲裁中的财产保全是强制性的和临时性的，这些措施包括查封、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法。P.401
中国1991年《民事诉讼法》规定，当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。P.401～P.402
仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项审理终结后作出的结论性意见。除作出最终裁决（终局裁决）外，根据需要，仲裁庭还可以作出中间裁决或部分裁决。任何一方当事人不履行中间裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。P.402
最终裁决一经作出，即具有法律约束力，当事人既不能向法院起诉，也不能请求其他机构变更仲裁裁决。P.402
已经在部分裁决中裁决的事项，在终局裁决中就不得再次进行裁决。P.402
中间裁决，又称为临时裁决。仲裁庭认为有必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意时，可以在仲裁过程中的任何时候，就案件的任何问题作出中间裁决。P.402
仲裁裁决应由仲裁庭全体或多数仲裁员签名。P.403
裁决一般由独任仲裁员或依多数票作出。裁决书应加盖仲裁委员会印章。P.403
仲裁庭不能形成多数意见时，裁决依首席仲裁员的意见作出。其他仲裁员的书面意见应当附卷，并可以附在裁决书后，但该书面意见不构成裁决书的组成部分。除非裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出，裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名，也可以不署名。作出裁决书的日期，即为裁决发生法律效力的日期。P.403～P.404
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：仲裁庭应当在组庭之日起6个月内作出裁决书。在仲裁庭的要求下，仲裁委员会主任认为确有正当理由和必要的，可以延长该期限。P.404
一项终局裁决只要是合法有效的，即可构成定案。除非当事人双方一致同意，任何一方都无权不理会或否定该项裁决。P.404
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：如果裁决有漏裁事项，任何一方当事人可以在收到裁决书之日起30天内以书面形式请求仲裁庭就裁决中漏裁的仲裁事项作出补充裁决；如确有漏裁事项，仲裁庭应在收到上述书面申请之日起30天内作出补充裁决。该补充裁决构成原裁决书的一部分。P.405
2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定了简易程序，它主要有以下特点：（1）争议金额不超过人民币50万元，或者争议金额超过人民币50万元，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。（2）由一名独任仲裁员审理案件。（3）另一方当事人应在收到仲裁通知之日起20天内向仲裁委员会提交答辩状或反诉状及有关证明文件。（4）对于开庭审理的案件，秘书局应在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人。（5）仲裁庭应当在组庭之日起3个月内作出裁决书。P.405
对于一个由临时仲裁庭作出的裁决而言，因其包含因素众多，难以用其中某一因素作为判定该裁决是内国裁决还是外国裁决尤其是某一外国作出的裁决。一直到现在，对这个问题仍未有一个明确的标准。P.407
从仲裁地标准与非内国裁决标准二者的关系上看，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）是首先并且主要采用仲裁地标准，只要仲裁地不在内国，即可认定为外国裁决。（单）因此，这两种标准不是一种平行关系，而是一种主从关系。P.407
《纽约公约》明确规定了可以拒绝承认与执行的若干条件，即有下列情形之一的，被请求承认和执行的国家即可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝予以承认和执行：1、仲裁协议无效。2、未给予适当通知或未能提出申辩。3、仲裁庭超越权限。4、仲裁庭的组成或仲裁程序不当。5、裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行。（多）P.408～P.409
《纽约公约》规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关，认为按照该国法律有下列情形的，可以主动予以拒绝承认和执行：（1）裁决的事项不能以仲裁方法处理；（2）承认或执行裁决违反该国公共政策。P.409
《纽约公约》规定，执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国家的法律。P.409
承认和执行外国仲裁裁决的具体程序大体可分为三类。其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。这是多数国家的做法。其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待，这是英美等国的做法。其三是将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。P.409
外国与中国有条约关系的，仲裁裁决的相互承认与执行依条约进行。对于在与中国没有条约关系的国家的领土内作出的仲裁裁决，需要中国法院承认和执行的，按互惠原则办理。P.410
根据中国加入《纽约公约》时所作的商事保留声明，中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。P.410
依1958年《纽约公约》申请中国法院承认及执行的仲裁裁决，仅限于《纽约公约》对中国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决（自1987年4月22日起公约对中国生效）。该项申请应当在《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限内提出，即双方当事人或一方当事人为个人的，为1年；双方为法人或其他组织的为6个月。P.411
中国法律规定，对于当事人的申请应由中国下列地点的（中级）人民法院受理：被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地；被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；被执行人在中国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在中国境内的，为其财产所在地。最高人民法院2002年《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》规定，申请承认和执行外国仲裁裁决的案件，由被执行人住所地或者财产所在地有权受理涉外民商事案件的中级人民法院管辖。P.411
当事人依照《纽约公约》规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决，受理申请的人民法院决定予以承认和执行的，应在受理申请之日起两个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后六个月内执行完毕。P.412
最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》指出：人民法院在裁定拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定拒绝承认和执行。P.412
对于涉外仲裁委员会作出的仲裁裁决的撤销，中国1991年《民事诉讼法》规定：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲载协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。（多）P.412～P.413
中国1994年《仲裁法》规定当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。P.413
中国《民事诉讼法》规定，经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉，一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。P.414
△中国《仲裁法》规定，裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。对人民法院依法作出的撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉。人民法院对仲裁裁决依法裁定不予执行，当事人不服而申请再审的，没有法律依据，人民法院不予受理。P.416
在内地和香港地区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。有关法院，在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，在香港指高等法院。P.416～P.417
目前，内地与澳门没有共同适用的条约和协议，内地对澳门仲裁裁决的执行只能依互惠原则办理。P.418～P.419
目前中国国内理论界对替代性争议解决方法的含义有两种不同的观点，广义的观点（通说）认为ADR是指包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。P.420
△ADR可按不同的标准进行分类。按各种程序的特点与融合可将其分为主要的争议解决程序和混合的争议解决程序，前者包括仲裁、调解、谈判；后者有私人审判、中立专家事实认定、微型审判等。P.420
△根据提供ADR服务的主体不同，可分为临时ADR和机构ADR。机构ADR又可依机构的性质不同分法院附属ADR、行政机构ADR、民间机构ADR。P.420
△按ADR程序的结构特点，各种ADR程序可分为调解型ADR、和解型ADR、评估型ADR、裁决型ADR和混合型ADR。其中和解型ADR以双方谈判结构作为其主要特征，其他ADR以第三方协助双方谈判结构作为其主要特征，且以第三方所扮演的角色之不同而进一步区别为：第三方如果扮演权威的裁判者，则为裁判型ADR，如各种变形的仲裁形式；如第三方系扮演调解员的角色，则为调解型ADR；如第三方只作为就某一事实问题做出评判的专业人员，则为评估型ADR；混合ADR一般也是有第三人辅助的双方结构，但第三方的角色不如以上几种ADR那样明显。P.420～P.421
ADR的常用方法——调解。（单）P.421
调解员的人数一般应为一人。如双方当事人约定的调解员超过两名时，调解员应共同行动。采独任调解员时，双方应就该人选达成协议。如为二人时，可各指定一人；如为三人时，除各指定一人外，对第三人的选任应达成协议。P.421
调解员及双方当事人对涉及调解程序的一切事项负有保密的责任。P.422
调解员不得在后续仲裁或诉讼程序中充任仲裁员或担任任何一方的代理人或顾问，当事人在调解程序中所表示的意见和建议、自认等不得作为仲裁或诉讼程序中的证据。P.422
根据联合调解规则提出联合调解的一方当事人须向另一方当事人提出书面的联合调解邀请，其中应简明地阐明争议的主题。另一方当事人接受邀请时，联合调解程序开始。P.423
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